[制定法与民间法的互动] 国家法和民间法

来源:音频视频 发布时间:2019-01-07 04:05:37 点击:

  摘要苏力老师在《法制及其本土资源》一书中,首次提出“民间法”这一概念,引发一系列的争论。“制订法”与“民间法”两者在不时地发生着冲突和亲和,这一矛盾着的社会现象所产生的巨大后果加快了中国法治之发展。“制定法”作为人类社会普遍适用的一般行为准则,并不是自人类产生本身就有的,它具有自身的产生和发展轨迹,它是人类历史特定阶段的产物,代表历史不同阶段统治阶级的利益,具有强制性。原始的道德规范成为“民间法”的温床,当“制定法”刚刚萌芽的时候,“民间法”及人们普遍的道德观念便融入其中。“制定法”作为道德规范的强制者和协调者凭借着与生俱来的强制力调整着社会关系,使之有着不同于民间法的正式制度。法治的本土资源使法律更人性化,也更便民、利民,“民间法”作为当今中国社会所存在的一种习惯性行为规范,有着其自身的合理性,在司法救济中体现其不可替代的价值。
  关键词制定法 民间法 本土资源
  作者简介:和平,沈阳师范大学2009级法律硕士研究生。
  中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)02-290-01
  
  一、“制定法”和“民间法”属于上层建筑的不同范畴
  制定法,属于制度的范畴。在某种程度上可以理解为国家法,及是占国家统治地位的阶级所制定的,代表统治阶级的利益,是由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律。如此看来,其诞生之初就自然拥有了其他行为规范所不具有的强制力。制定法属于制度层面的,具有其与生俱来的普遍性和强制性,以其自身特有的强制力给社会规范以实体支柱,调整着社会各个阶级中成员的利益关系。
  而民间法,笔者认为应该属于社会意识形态的范畴。它不同于制定法,不具有普遍性,只能在某一区域内被接受,具有很强的乡土气息,没有国家强制力的支持,但普遍为某一区域内的民众所认同、遵守。民间法是某一区域内人们世世代代生活的积累,是一种具有特殊规定的内心法,是人们在道德习惯下而形成的自为存在的自由、是主观意志的法。
  二、民间法与制定法的冲突
  苏力老师基于《秋菊打官司》这一案例提出“民间法”这一概念,也体现出了“秋菊”的困惑:在普遍适用的“制定法”中,“秋菊”是否得到了相应的救济,“制定法”所给于得救济结果是否被认可。在“秋菊”案中,她只想要个说法,而非拘留村长,但救济结果却未能实现。“要个说法”换言之可以视为诉讼请求,而诉讼请求与所得到的救济结果之间有时并非与当事人所期待的效果一致,就是说司法实践中救济的结果并非就是当事人诉讼请求的意思体现。“制定法”这种普遍适用的程序和结构是否是请求人所愿意看到、真心接受,在司法实践中并未被予以充分考虑。在“秋菊”案中正式法律制度的干预破坏了这种血缘关系和这个区域内人们之间的默契和预期。“制定法”虽然普遍适用与各种社会关系中,但恰恰缺乏民间法所具有的灵活性。“一个活生生的有效运作的法律制度需要大量不断变化的具体知识。”�P“民间法”的引用,也就是说法律制定过程中本土资源的利用在很大程度上可以有效的弥补制定法灵活性的缺失,在司法实践中使当事人能够更有效地得到司法救济。
  在“制定法”还未正式出现的社会,是什么使人类社会保持着一种和谐的状态?人与人之间的利益关系又是由谁来支配?很显然,这种社会状态之所以能够得以维系,“民间法”发挥了其重要作用。源于血缘社会中的善意情感造就了社会中的善良风俗,这种血缘关系充斥着当今中国社会各项利益关系中,“法律的主要功能也许并不在于变革,而是在于建立和保持一种可以大致确定的预期,以便利人们的相互交往和行为”。�Q由此看来,司法救济所要达到的效果应该是有利于人们之间相互交往、维系人们所存在的血缘社会的和谐,应该得到人们的认同和预期。
  中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源,也就是要注重对中国法治的传统文化和司法的实际应用,要借鉴“民间法”,以传统为基础,但非复制传统。从我国的法律中很多时候“制定法”都表现出道德化的一面,具有一定的人性化,“因为有了道德的支持,才使法律原则能够发挥出人性的东西”没有对民间法中合理道德规范的借鉴,“制定法”就是一个拥有大量条文而没有内在精神的制度,很难被民众所认可。而“民间法”其本身并不具有国家强制性,而人类的私欲是这一道德规范很难依靠人类自身的约束力而实施,所以“法律是道德规范的制度化实践”只有“制定法”在立法中对善的“民间法”予以保护,“民间法”的合理救济才能得到实现。
  三、对“民间法”借鉴的意义
  中国目前处于高速发展的历史阶段,我国的法制建设更应当适应经济发展规律。“民间法”充分利用了中国的本土资源,以传统的血亲关系为救济依据,更容易使人们所接受。“民间法”的重要性还在于人们下意识的认同,是司法实践有效运作的一条便利途径,而“制定法”是“民间法”救济效果获得合法性的有效途径。法治社会是人类行为的结果,而非制定法所设计的结果,在人类的社会活动中要充分尊重人民的创造力“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想,而是为了解决实际问题,调整社会关系,使人们比较协调,达到一种制度上的正义”�R。“民间法”作为一种调节社会矛盾的手段,这种制度的存在我们必须承认其合理性。中国法治中充满了乡土气息,在司法实践过程中,既要司法程序合法,又要考虑在原有社会背景下如何保持原来所存在的善的社会关系。“制定法”在关注法的结果的同时也要保证结果的长远性,这是一个系统工程,既要立法又要立德,“权出于法,力以德行”,中国的法治既不是传统的再现,也不是全盘否定传统,而是要充分利用法的本土资源,借鉴“民间法”中的人性化、灵活性的精髓,使司法实践中的救济手段更加有效。
  
  注释:
  �P�Q�R苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.2004年版.第18页,第7页,第29页.

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