论刑法的法益本位重构|刑法保护的法益

来源:学校 发布时间:2019-01-11 04:07:34 点击:

  摘要刑法如何防止立法者的恣意是一个非常重要的问题。因为稍有不慎,被刑法惩罚的人将会遭受难以名状的痛楚。但是现实却是没有办法解决这个问题,在根本上无法阻止立法者恣意,保证整个法律体系的整体和谐。这是刑法体系性标准的缺失所致。为此,我们必须确定一个概念来作为刑法的基础概念存在,而法益则是这一刑法本位的最宜选择。本文尝试着将刑法以法益为本位进行重构。
  关键词刑法 法益 刑法重构
  作者简介:刘桢,浙江财经学院。
  中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)03-014-02
  
  没有什么比刑法更让人感受得到法律的肃穆与力量。人人都渴望得到刑法的庇护而又能远离它的制裁。哈耶克在《法律、立法与自由》中曾言:“立法,即审慎地制定法律,已经被恰如其分地描述为人类所有发明中隐含着最严峻后果的发明之一,其影响甚至比获得发明和弹药的发明还要深远。”那所有法律中制裁最为严厉的刑法,其立法所需的谨慎与理性应不亚于我们对核武器的使用。与核子武器遭世人唾弃的境遇不同,刑法的正当性与必要性已为大多数人所接受。但这并不意味着我们可以高奏正义的凯歌,向刑法致敬。对刑法我们应该有自己的价值追求,以批判的眼光不断地审视与反思。
  一、确定刑法标准的必要性
  (一)刑法恣意的存在
  贝卡利亚在《犯罪与刑罚》中曾论及过一种“虚伪的功利观念”。他论述道:“立法者所酿成的虚伪的功利观念,是滋生错误和非正义的土壤。所谓虚伪的功利观念,它首先注重的是个别麻烦,而把普遍麻烦置于第二位;……它为了防范一种臆想的或微不足道的麻烦,可以牺牲无数现实的利益;它从人们的手中夺去水与火,因为火能引起火灾,水能溺死人。它只会用毁灭的手段去防范恶果。”�P这种虚伪的功利观念即使在现当代刑法之中仍有体现。
  (二)刑法恣意存在的原因
  那是什么导致了这种虚伪的功利观念竟如顽疾般纠缠着刑法?笔者认为,有以下几个原因:
  1.代议机关组成及立场的局限性。在代议民主中,我们对“好人”的偏好,让代表们患上了道德洁癖。代表们对选民的“忠诚”与依赖又使得他们必须好大众之所好,恶大众之所恶。我们的立法者就此拥有了一种向“恶”宣战的倾向。但我们对于犯罪的概念又并不明晰,因而有很多时候会将“不道德”、“不正常”、“边缘”和“异端”直接等同于犯罪行为。
  2.刑法立法模式的局限性。有人这样描述我们的立法者创制刑法:“立法者站在社会之海边,注视着奔涌而至的社会现象浪潮,从中遴选出不利于我们社会的行为,将其定为犯罪并用刑罚加以惩罚。”他描述得如此生动,致使得我们能察觉到立法者在确立罪名的过程中所扮演的角色与创世时的上帝别无二致。在刑法的创制过程中,对罪与非罪的标准,立法者缺乏明确而清晰的标准。
  3.刑法的功能设定所致的自新能力障碍。刑罚的功能之一便是对犯罪人的矫正。而判断犯罪人是否被矫正,最主要的是看其是否对自己所犯罪行感到懊悔。问题就在于,被刑法制裁过的犯罪人如对刑法的正当性、合理性提出质疑,就等同于未正视自己所受的惩罚,是未被成功矫正的表现,而刑法也陷于“存在即是合理”的困境之中了。
  其他法律部门也可能出现上述问题中的某几个,但没有同刑法中所发生的“连锁反应”一般。这一串问题的根本就在于,刑法缺乏一个明确清晰的标准贯穿于整个体系之中。
  二、刑法体系标准的确定
  为了防止立法者恣意,保证刑法内容的合理性,我们应在罪名之前明确一个标准。而对于这个标准的存在,现有的说法要么直接认为“犯罪是由人的行为引起的而为国家主权所希望阻止的一种危害”�Q,要么认为“社会危害性似乎只是一种常人情理上都能理解和接受的简单知识,在刑法对社会生活进行规范和控制的高层次内没有必要再提出这个不言自明的问题。”�R
  (一)社会危害性标准的不足
  犯罪首先可以说是一种危害社会的行为,即具有社会危害性。然而我们对社会危害性并没有精细的分析,仅陷于同义反复。并且,我们在判断危害性时,往往陷入一种“多米诺骨牌效应”的迷思之中,认为一种危害结果的原因也体现着危害性,甚至会将这种判断追溯至无穷远。因而社会危害性不宜作为这一标准。
  行为只有相对于特定的社会历史条件、特定的认识主体才具有“属性”可言。基于对行为的事实判断,人们自然会将行为的自然属性同自己的利益要求联系起来考虑,从而得出行为是“好”还是“坏”的认识结论。�S我们判断某一行为是否应是犯罪行为,也应当同“一种利益”联系起来。而这种利益,自然是以法律所确认的法益为最宜。
  (二)法益的概念
  法益的概念主要有方法性法益概念、现实性法益概念和宪法性法益概念三种类型。方法性法益概念主要是由霍尼希和休格提倡的。他们强调方法性法益强调刑法对利益的规范评价,如果没有刑法规范的承认,任何利益都不会成为法益。现实性法益概念寻求对犯罪的实质解释。耶格认为法益具有“前实定”的性质,即法益是先于立法者制法之前而存在的。法益保护,是制定刑法规范的理由和追求的目标,只有行为侵害了受保护的法益才具有非难性与应受刑罚性。�T宪法性法益概念认为,法益位于刑法之前而不是宪法之前。对刑事立法者预见规定的唯一限制,存在于宪法的原则之中。笔者认为,采取方法性的法益概念对现实问题的解决没有太多帮助,最多在刑法学意义上有借鉴的价值。
  法益的概念存在利益说与状态说。笔者以为这两个说法正如张明楷教授所评价的,并非绝对冲突。利益不是一个绝对的概念,我们在说利益时,其实是在说:A对B在C事上来说是一种利益或者A是B在C上的利益。C是B所求或欲维系的状态,是一种目标。A作为利益,应是有利于C实现的。利益主体B的主观意愿决定了目标状态的内容;客观物质、状态维系或促进达到目标状态。而客观世界提供了这种物质和状态,也影响了利益主体决定目标状态的主观意愿。在实现目标状态过程中,维系、达到折中状态的,可以使一切客观存在的物质(有体物、无体物)、状态(自然关系,即物与物之间的关系;社会关系,即物与人、人与人之间的关系)。但值得注意的是,维系或达到目标状态的客观物质或者状态,并不等同于利益。因为既然已客观存在,便不能再实现。在笔者看来,真正被实现的,是客观资源、状态的功能,即客观资源、状态在实现目标状态过程中的作用。所以,利益的本质是功能,利益的实现就是功能的表达。
  综上,笔者认为法益的概念是:宪法所确定的,应由法律所保护或保障实现的利益。
  三、以法益为本位的刑法体系重构
  以法益为本位,即是以法益作为刑法的基础概念,作为基本价值的所系。以法益为本位的刑法体系重构,需做到以下几点:
  (一)需将法益置为前罪名概念
  就实证刑法上来看,法益概念的存在并不明晰。由于在实证刑法上并未有法益的概念,所以现实中的法益是一种后罪名概念。这种后罪名概念只对罪名的解释和适用有意义,对罪名创制并无指导或约束作用。所以我们要真正从现有罪名中找出相应的法益是很难的,要么在犯罪客体后面简单的套上“法益”二字牵强附会,要么放弃对刑法的价值追求,将法益概念完全形式主义化。法益的后罪名状态实际上将不利于刑法理论、刑法价值和实证刑法保持联接。为了改变这种状况,笔者认为,我们应该改变现在在现有罪名中消极比对法益的情况,将法益作为一种前罪名概念予以实现。我们甚至可以尝试在刑法分则之前设立专篇对法益的内容予以明确。
  (二)明确犯罪的法益侵害本质
  一个行为是不可能简单地同结果分离开来的。行为是受思想支配而表现在外面的活动,既然是表现在外面,则不管是否符合原先主观的目标设定,都会有一种结果客观存在。我们一般所说的某一犯罪行为,实际上由数个一般意义上的行为或动作构成。同样的,一个犯罪结果由数个一般意义上的行为结果构成。明确犯罪行为的法益侵害本质,即无论某一行为在外观上多么符合罪名描述或是某人在主观上多么想侵犯某法益,只要这一行为的现实结果没有指向特定的法益使之置于危险状态或是导致其被侵害的现实,皆不得被刑法评价。
  (三)刑法法益内容的限制
  刑法法益的确定,应以宪法作为唯一的依据,法益的内容应以宪法所设之目标直接关联,拒绝“多米诺骨牌效应”式的溯及,明确原因的原因不是原因。刑法法益的限制应主要在于两点:精神与规则。这也是风俗犯与违警犯的所谓法益。
  关于风俗犯罪方面,现代刑法已经有了相当的改观。如德国刑法分则部分的第13章,已经将过去的“有伤风化的重罪与轻罪”标题改作了“侵犯性自决权罪”。
  规则本身也不宜作为一种法益。规则如果不能形成一种现实秩序便没有评价的可能;一个行为破坏某种规则如若不能与信赖此规则且置己于此规则秩序之中的主体有法人身、财产等法益相关,则没有被刑法评价的价值。笔者将刑法可以评价的、与规则相关的法益称作“规则信赖法益”。这种法益保护的不是某种规则,而是信赖这种规则的人的利益,只是由于侵犯这种法益的行为不是直接针对人的人身、财产法益,所以才将其区分开来。比如交通肇事罪,行为人主观上是不存在对他人的人身与财产进行侵犯的故意,但是他却是故意或者过失违反了交通规则从而对信赖和遵守此规则的人造成了人身和财产的损失,侵犯的是规则信赖法益。同样的,利用规则信赖法益还可以解释贪污受贿罪和其他职务型犯罪。
  (四)刑法体系的法益本位重构的其他价值
  以法益为本位,可以防止刑法的工具化。法益作为本位,使得刑法始终与公民而非政治权利保持一致,不再沦为强力强迫服从的工具,真正成为一种“社会成员为了适应社会本身的内在条件,探求实现其基本的社会文化前提原理的措施和方法,以及对它们加以维护和解决其利益冲突的一种手段。”�U
  以法益为本位,能最大程度上保持刑法的谦抑性和社会的宽容。我在第一部分已经论述过,在民主制度下的刑事立法仍然可能将那些仅仅因为是“少数”的人置于刑罚之下。“在民主政治中,多数人对少数人实行一种十分残酷且毫无必要的专政是可能的。不仅仅少数民族,就连宗教或政治上的少数派也有遭到迫害的可能。”�V
  以法益为本位,使分则各罪名之间的逻辑连接与犯罪体系的理性化使得罪名的实现成为可能。法益为本位,就是提供了一个拼图底盘与完成效果图。各种罪名放在底盘指定的区域内,与其相邻的罪名无缝隙连接。遴选式立法方式实际上是一种经验性思维方式,它对于这种理性化的刑法体系来说,最大的贡献就是展现了各种现实中侵犯法益的方式方法作为拼图现成的元素,尽量避免陷入总体工程学的误区之中。
  
  注释:
  �P贝卡利亚.论犯罪与刑罚.方正出版社.2004年版.第89页.
  �Q冯亚东.理性主义与刑法模式.中国政法大学出版社.1991年版.第6页.
  �R特纳.肯尼刑法原理.华夏出版社.1989年版.第4-5页.
  �S冯亚东.理性主义与刑法模式.中国政法大学出版社.1991年版.第12页.
  �T刘孝敏.论法益侵害说与规范违反说之争.法学论坛.2006(1).
  �U霍贝尔.初民的法律.中国社会科学出版社.1993年版.第367页.
  �V罗素.走向幸福.中国社会出版社.1997年版.第371页.
  
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