【海峡两岸刑事司法协助的逃犯移交问题】移交接收逃犯手续

来源:系统安装 发布时间:2019-01-10 04:18:10 点击:

  摘要2009年两岸代表于南京签订的《海峡两岸共同打击犯罪和司法互助协议》,突破了两岸在打击刑事犯罪方面的合作模式,构建了两岸区际刑事司法协助的初步法律框架,但在逃犯移交方面仍存在某些不足。逃犯的移交不仅涉及到对犯罪行为的实际惩治,更是维护两岸法律权威的重要体现。本文指出应在“一国两制”前提下完善现有的两岸移交逃犯制度,解决两岸刑事管辖权冲突、刑事裁判的相互承认、双重犯罪认定及移交主管机关等关键性问题。
  关键词司法协助 逃犯移交 司法互助协议
  作者简介:苏卡妮,福建师范大学法学院。
  中图分类号:D926.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)03-127-04
  
  一、两岸刑事司法协助中逃犯移交的现有框架
  随着政治上的暖春出现,两岸“隔海一家亲”已不再是“梦里花落”,海峡两岸除了经济、商务上需要继续加强合作与交流外,司法上的交流与互助也需要迈出更多的脚步。海峡两岸本属一根,地理位置毗邻,加上地方语言相通,故随着经贸交流及民众往来日趋紧密,一些刑事罪犯及嫌疑人乘机遁至对岸,逃避司法制裁的情形时有发生。众所周知,将罪犯绳之以法的重要前提是能够抓捕到罪犯。因此,防范并制止刑事罪犯及嫌疑人逃遁,树立当地司法权威,需要两岸有关机关的支持与配合。但是大陆与台湾之间对刑事罪犯或嫌疑人(以下简称“逃犯”�P)的移交还存在法律与政治上的障碍,一方面这种移交不是“引渡”,不是两个国家之间的国际刑事司法协助行为,不能根据《中华人民共和国引渡法》的规定进行严格的双重审查;另一方面,出于政治层面的因素,两岸在共同打击刑事犯罪方面的合作工作还需要更多的铺垫与保障。当然这个问题不仅两岸间存在,内地与港澳特区之间也存在,归根结底在于中国目前已形成“三法系四法域”的状况。
  两岸红十字会曾经在1990年9月10日签订了《海峡两岸红十字会组织在金门商谈达成有关海上遣返协议》(以下简称《金门协议》,开始初步解决偷渡与普通刑事罪犯的相互移交问题。此后,两岸红十字组织建立了事务级联系,开通了双向遣返渠道。根据国台办的统计,截至2009年1月,两岸红十字组织已实施双向遣返作业212批,双向遣返38936人。�Q但是红十字组织毕竟不是专门的司法机关,能采取的遣返方式有很大的局限性,即仅限于“两马”和“两门”之间的海上进行,既不方便,也不正规。而且协议本身不具备法律性质,在操作上具有相当程度上的不明确性和不稳定性。
  2009年4月26日,海协会与海基会签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》(以下简称《司法互助协议》)打破了《金门协议》仅以单一遣返的司法协助模式,明确了两岸刑事司法协助的范围和合作方式,使得有效打击某些刑事犯罪有了操作性更强的依据。而有了《司法互助协议》,两岸不仅有了民事司法协助的依据,也在刑事司法协助方面包括逃犯移交达成以下成就:
  (一)确认了两岸可相互移交的逃犯类型
  《司法互助协议》第4条“合作范围”规定了双方合作打击的对象是双方皆认为犯罪的行为,并对重点打击的刑事犯罪范围作了列举性规定,这为两岸可以互相移交的刑事犯罪行为设定了较宽的门槛。无论两岸法律制度上有何差异,但对于杀人、抢劫、贩毒、恐怖活动等属于重大犯罪的认识是一致的,也都需要约束经济贪腐犯罪行为维系正当经济秩序,因此第4条强调了两岸可以在打击上述犯罪方面进行重点合作互助。
  (二)以遣返作为逃犯移交的方式
  根据《司法互助协议》第6条的规定,双方同意在原有基础上,增加了海运或空运直航方式来遣返刑事犯、刑事嫌疑犯。遣返的地点也突破了原有的两条路线(马尾―马祖以及厦门―金门),不受限制,比起《金门协议》的遣返方式更加灵活、便利。协议签订后的第二年,即2010年4月,台湾刑事局就按照《司法互助协议》中规定的直航遣返模式,首次将枪炮毒品通缉犯吴华龙成功押解回台。�R以后两岸移交逃犯在空运直航模式的地域上还可以设置得更加灵活机动,可依据逃犯实际所在地和移交地协商确定适合的路线安排。
  (三)依“人道”或“互惠”原则进行相互移交
  根据《司法互助协议》第11条的规定,双方同意基于人道、互惠原则,在请求方、受请求方及被判刑人(受刑事裁判确定人)均同意移交之情形下,移管(接返)被判刑人(受刑事裁判确定人)。也就是说,只要不属于内地或台湾所认定的“非人道”情形,又或虽无前例或法定依据,受移交方能作出“互惠”的保证或有此实践,就有移交逃犯的可能。
  (四)“公共秩序”可成为不予移交的理由
  两岸之间的司法协助属于“一个中国”原则下的两个不同法域之间的区际协助,难免有彼此立法、司法、执法制度上的差异,也就意味着并非存在一方认定的刑事罪犯或嫌疑人逃遁至对岸就能获得协助或移交的必然性。《司法互助协议》第15条就规定了因请求内容不符合一方规定或执行请求将损害一方公共秩序或善良风俗等情形的,可以不予协助,即“公共秩序”可成为不予移交逃犯的理由。
  二、《司法互助协议》中对逃犯移交规定的弱项
  毫无疑问,2009年在南京签订的两岸《司法互助协议》突破了以往制裁逃往对岸的嫌疑人及罪犯(包括被判刑人)的瓶颈,为两岸执法及司法机关加强合作、交流与共同打击犯罪提供了制度性保障。但是也不能否认,基于时机及其他特殊因素,由两岸授权的民间机构所签订的该协议在逃犯移交方面仍存在一些弱项,影响了其实际的执行效用。主要表现在以下几方面:
  (一)未对管辖权冲突问题作出规定
  随着到内地投资、探亲或旅游的台胞数量之增加,两岸互涉犯罪日趋突出,譬如涉及闽台犯罪问题,“部分在闽台湾人或以合法身份作掩护直接从事地下犯罪活动,或与当地不法分子勾结、指使他人实施犯罪,或利用两岸司法政策漏洞逃避法律惩处”,�S现有的一些犯罪类型已朝着组织化、职业化方向发展,如黑社会、贩毒、走私、偷渡等,导致两岸对这些犯罪都具有管辖权的情形出现。该如何解决两岸管辖权重叠的问题,涉及到具体刑事责任的追究,不容忽视。内地与台湾在刑事管辖权的适用上都强调以属地为主、属人及其他因素为辅,则在实践中面临跨岸组织化、职业化犯罪之管辖上难免互生冲突。《司法互助协议》是两岸开展司法互助的良好开端,先行规定一些大方向上的抽象原则,故未对涉及两岸在惩治某一逃犯皆有管辖权(可能一方基于属地管辖权,另一方基于属人管辖权,又或者双方都兼有属地属人管辖权等)时如何解决冲突以实现最优效果的问题作出明确规定。另外,协议中第6条第3款的“重大关切利益”,使得受请求方“得视情决定遣返”,似乎就有对管辖权存在冲突方面的考量。若是犯罪行为或结果与本地区有密切关联,当然会有“重大关切利益”在里面,可是对两岸可能都认定为“重大关切利益”而需要依法制裁时,由哪一方来履行抓捕逃犯并审判的职责呢?是否要建立“或遣返或起诉”制度呢?
  (二)未能直接确立相互承认刑事判决和裁定
  《司法互助协议》第10条仅规定了两岸相互认可及执行民事确定裁判与仲裁裁决,没有直接规定刑事判决和裁定的相互承认问题。不能相互承认刑事判决和裁定,就有可能否定对方依据本地区法律所享有的管辖权以及对逃犯定罪量刑的考量,从而增加不予移交的可能性,又或者使得逃犯移交的程序上更加复杂。当然,协议中第1条第4项可能会被认定为是一种承认对方刑事判决或裁定的消极条款。因为能够同意“移管(接返)被判刑人(受刑事裁判确定人)”,那么前提应是受请求方承认了请求方曾作出的刑事裁判效力。但协议显然还是采取了谨慎保留的态度没有给出积极的答案。
  (三)双重犯罪认定及移交问题含糊
  双重犯罪原则本是国家间引渡罪犯的一项习惯原则,须在请求方和被请求方的国内法都认为是犯罪且达到应判处若干年刑期的情形下,才有进行国际刑事司法协助的可能。但双重犯罪原则能否适用于大陆与台湾这样“一国”前提下的区际司法协助呢?两岸虽然在法系上都偏向于大陆法系,但在刑法的适用上有很大差异,在犯罪的认定上也存在不一致之处。《司法互助协议》第4条确立了两岸重点合作打击的犯罪行为,即确立了可移交的逃犯种类,最后一款的补充规定,“一方认为涉嫌犯罪,另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害,得经双方同意个案协助”,还是表明了双重犯罪作为移交逃犯前提的立场。但这样规定在实际操作中会产生消极的后果,即一国之内的不同地区适用“双重犯罪”可能会导致犯罪分子得不到应有的惩罚。另外,对于请求移交的对象若属于被请求方认定的“死刑犯”、“政治犯”或“本地居民”时如何处理,也缺乏相应的规定。
  (四)移交主管机关的非正式化
  目前不仅是海峡两岸,内地与港澳特区之间的区际刑事司法协助方面谁是主管机关仍处于混沌状态。《司法互助协议》中使用了很模糊的概念――遣返之事由“各方主管部门指定之联络人”,必要时再指定“其他单位”联系,至于“主管部门”是什么部门,是否就是代表两岸签约的海协会与海基会亦或两岸各自的司法机关,完全不明确。尽管协议是由官方授权的这两个民间机构分别代表内地与台湾地区签订的,但目前没有任何一项法律规定海协会或海基会在两岸司法协助体系中的法律地位问题,也没有规定专门负责移交的主管机关或执行机关问题,加上“遣返”本身并非正式的司法协助行为,故这种非正式性在两岸移交逃犯的实践中必然带来协助与移交上的困惑及无序。
  (五)公共秩序保留问题
  有“可移交的犯罪”,自然也存在“不可移交”的情形。但“公共秩序保留”作为排除外国法适用的手段,一般只适用于国际刑事司法协助的实践中,是一种维护国家主权角度考虑而设置的“保底”原则,其能否适用于一国国内的区际刑事司法协助制度呢?参看世界各国做法,不少国家采用中央统一立法的模式来调整不同法域间的司法协助,排除公共秩序保留在区际司法协助中的适用,或者即使适用也比国际司法协助设置更多限制、更加严格。《司法互助协议》第15条则规定得过于简单抽象,并没有针对“公共秩序保留”设置一些必要的限制,可能导致该原则的滥用而损害了刑法的威严。
  三、建立两岸移交逃犯的有效制度之建议
  两岸之间逃犯移交问题,和内地与港澳地区之间的逃犯移交制度在性质上是相似的,都属于一国内不同法域之间的司法协助行为,但又有所区别,即港澳已经与内地实现法律和现实的统一而台湾地区尚有现实障碍,所以要慎重对待并构建特定的两岸逃犯移交制度。
  (一)借鉴港澳实践构建两岸区际司法协助的刑事立法
  世界上有许多国家都有多个法律体系存在构成不同法域,从而产生区际法律冲突的问题,例如美国、英国、澳大利亚等。这些国家也为了解决这些冲突,采取了相应的原则和做法。中国又与这些建立在一国一制基础上多法域国家的情形不同,因此在构建区际刑事司法协助制度时要明确的一点就是:海峡两岸相互移交逃犯行为的性质不属于中国与外国之间进行国际刑事司法协助的范畴,但也不同于内地地方行政区域之间的司法协助,因为内地行政区域同属于一个法域,并不存在“双重犯罪”问题,且管辖权方面有统一的刑诉依据。两岸相互移交逃犯完全属于中国内不同法域之间的区际司法协助行为,故而应在坚持“一国两制”的前提下开展司法协助,明确内地与台湾之间属于平等法域,最好遵循双方协商后签订正式区际协助协议模式来解决逃犯移交问题。但目前的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》还不够具体,需要进一步细化。当然,中国立法机关最好对内地与港澳台之间的区际刑事司法协助包括逃犯移交作出专门的立法(如《中华人民共和国区际刑事司法协助条例》),对两岸四地的刑事司法协助构建一个长效机制,并根据不同地区的情况作出特别规定,譬如对大陆地区与台湾地区的刑事司法协助问题设置专章规定。
  另外,香港和澳门特区2005年签订的《关于移交被判刑人的安排》是对解决海峡两岸区际刑事司法协助有借鉴意义的版本。该文本虽只有14个条文,但对移交被判刑人的条件、移交及执行程序、联络机关、协议争端解决等核心问题都做了规定,为港澳特区间移交被判刑人构筑了坚实的法律基础,并具备了很强的可操作性。
  (二)一定条件下相互承认刑事判决及裁定
  根据《司法互助协议》第1条的规定,目前双方只相互认可及执行民事裁判与仲裁裁决,至于刑事判决则态度并不明朗。中国内地1997年刑法典第10条体现了中国对外国刑事裁判仅给予消极承认,台湾地区“刑法典”第9条亦有类似规定。但这两个条文涉及的是“外国审判”,并没有对大陆或台湾以外的中国其他法域的刑事裁判是否积极承认给出答案,显然不利于大陆或台湾与中国其他法域之间区际刑事司法协助的积极开展。若不能在一定条件下相互承认刑事判决或裁定,则可能造成两岸司法资源上的浪费。对此完全可以借鉴港澳特区2005年的《关于移交被判刑人的安排》对此问题予以解决。�T在《关于移交被判刑人的安排》中的“移交条件”明确了积极承认与执行对方刑事判决的原则,使得承认与执行非本地刑事判决的眼光从对外国转向对国内,对于维护司法尊严及中国各法域居民的合法权利,具有里程碑式的意义。�U亦或,可以借鉴外国的做法,如英国与爱尔兰《1965年签注(爱尔兰共和国)逮捕法令》规定,对于双方都同意予以移交的某些犯罪类型(如恐怖主义犯罪),直接承认对方的拘捕令并执行强制措施,无需再对犯罪事实及证据材料进行审查,�V以提高司法效率。
  (三)确立管辖权冲突的适用原则及“或遣返或起诉”原则
  综合起来,两岸可能存在管辖权冲突的情形有以下几种:1.请求方享有属人管辖权,被请求方享有属地管辖权的;2.请求方享有属地管辖权,被请求方享有属人管辖权的;3.请求方和被请求方皆有属地管辖权的,包括:一方是犯罪预备行为地,另一方是犯罪行为实行地或犯罪结果地;一方是犯罪行为地,另一方是犯罪结果地;同一行为人在两地皆实施了犯罪的;4.共同犯罪人跨法域犯罪等类型。则在两岸刑事司法协助协议中应该协商规定解决管辖权发生冲突时可适用的原则,避免逃犯规避法律制裁。比如,依据两岸皆强调属地性的刑事管辖权的法系特征,确立犯罪行为地为主的管辖权归属,这样也解决了“本地居民”被请求移交的问题;犯罪行为地与结果地不一致时,应考虑犯罪结果地的管辖权;同一行为人在两地犯数罪时,则可以考虑被请求方认为罪行更严重的一方行使管辖权;涉及跨法域共同犯罪的,可以考虑“最先处理方管辖”和“整体审查一并处理”,尽量避免一事两罚,提高司法效率。
  另外,为了更好地打击刑事罪犯,避免他们借逃遁异地之机逃避法律制裁,建议在两岸刑事司法互助协议中应当增加“或遣返或起诉”的规定,即在被请求方对逃犯所被请求之犯罪行为亦有管辖权而依据司法互助协议不予移交时,被请求方应有依当地法定程序、按照同等性质罪行追究逃犯刑事责任的义务。而且,“或遣返或起诉”中应尊重但非决定于逃犯意志。虽然《司法互助协议》中第11条的规定与2005年港澳之间《关于移交被判刑人的安排》第4条第5项的规定类似,在逃犯移交方面采取移交方、接收方和被移交人三方同意原则,但从维护法律权威的角度出发,不应当以被移交人的意志为转移,而应当由两岸的主管司法机关协商决定逃犯的移交问题。从保护人权的角度出发,尊重被请求移交对象的意志固然是合理的,但是在严肃的司法权力面前,应当注重的是保护被请求移交对象是否依照正当程序受到司法管辖和制裁的权利,并非其去或留内地或台湾的意志。否则,逃犯当初移逃离本地以规避法律制裁之目的就恰恰达到了。
  (四)确认正式的移交主管机关
  在中国区际刑事司法协助的主管机关方面,至今存在混沌不明的状态,不仅各地区对此缺乏相应的立法定位,各法域间在开展协助的实践方面也存在含糊不清的问题。笔者这里所指的主管机关是指在区际刑事协助方面起领导和执行具体协助事务的机关,并不是协议的签订者或联络者。《司法互助协议》中第3条规定,“本协议议定事项,由各方主管部门指定之联络人联系实施。必要时,经双方同意得指定其他单位进行联系”。目前,究竟谁是逃犯移交方面的主管机关以及联络者,尚不能从协议中得到明白肯定的答案。港澳特区之间的《关于被判刑人移交的安排》也存在这个问题,但至少该安排中明确了两地区之间在逃犯移交的联络机构是香港的律政司和澳门的行政法务司。如果在相互承认刑事裁判的前提下,应确认内地移交逃犯的主管机关为公安机关、人民法院、人民检察院、国家安全机关和司法行政机关,以加强广义上的司法协助范围。�W这五种机关在各自职责范围内对逃至台湾地区的罪犯或嫌疑人向台湾规定的主管机关提出移交的请求,当然联络者可先在立法上确定为海协会与海基会。
  (五)确立不予移交的原则
  本来两岸在社会制度、价值观念上就有差异,法律制度与观念上也必然有冲突的可能性,为充分尊重对方法律制度起见,在不损害国家主权的前提下,应允许存在某些特定情形下对请求方不予移交的理由,只不过应当严格适用。首先,可确立“政治犯、军事犯不予移交”原则。因为在各国实践中,“政治犯”本就是一个难以统一界定的概念,而基于半个世纪以来两岸复杂敏感的政治关系,或许一方所认定的政治犯或军事犯恰是对方要保护的对象,若是拘泥于政治倾向上的较量,则不利于缓和两岸关系及维护两岸共同安全,故可将政治犯、军事犯作为不予移交的理由之一,但涉及恐怖犯罪和腐败犯罪的除外。其次,尊重两岸不同的社会制度与价值观,允许“公共秩序”、“善良风俗”等作为不予移交的理由,但应限制适用。一般说来,“公共秩序保留”只有造成实质法律冲突的情况下才可以适用,即在本法域适用另一法域法院的刑事裁判时会明显与本法域的法律制度及公共利益相抵触造成实质法律冲突的,应当允许以“公共秩序保留”为由拒绝移交。�X另外,“双重犯罪原则”、“本地居民不移交原则”和“死刑犯不移交原则”不应适用于两岸刑事司法协助领域。一国境内不同法域之间的刑事司法协助并不涉及国家主权的损害,且为了打击跨法域犯罪及惩罚逃犯,避免两岸成为刑事罪犯的理想避难所,不应适用“双重犯罪原则”。�Y另外,两岸刑法都强调属地管辖,且都承认死刑,故也不必适用“本地居民不移交原则”和“死刑犯不移交原则”。当然,以上属于逃犯不予移交的原则性规定,实践中一定还会遇到具体个案的特殊性而拒绝移交的情形,此时就需要两岸平等协商,互相尊重及灵活把握了。
  四、结语
  目前,除了台湾地区以外,中国内地与香港、澳门两个特别行政区也缺乏刑事司法协助的立法,为区域间移交逃犯带来司法实务的困境。故构建海峡两岸的逃犯移交制度,对解决中国“两岸三法系四法域”状况下的区际刑事司法协助制度的完善,无疑有着典型的借鉴意义。一方面,我们需要完善内地刑事诉讼法典的相关规则,就区际司法协助的原则、程序、主体、不予合作事项等做出原则性规定,使得区际刑事司法协助有法可依;另一方面,还是要在坚持“一个中国”的大前提下,坚持“平等协商”、“务实便利”、“公正效率”的原则来开展海峡两岸的司法互助事务,打击犯罪行为,维护社会正义。可以预见,《司法互助协议》已经为两岸逃犯移交的合作开启了良好的开端,经过两岸的努力,相信不久的将来可以在国内建立起有效的区际刑事司法协助模式与相关制度。
  
  注释:
  �P本文探讨的移交对象包括在逃的刑事已决犯和嫌疑犯,故在文中一律称为“逃犯”。
  �Q2009年2月11日国台办新闻发布会上发言人范丽青对《金门协议》签署以来执行情况的介绍。
  �R董会峰,罗钦文.两岸警方循“南京─台北”直航新模式遣返通缉犯.中国新闻网.2009-04-16.http://www.省略/tw/tw-lajl/news/2010/04-16/2229387.shtml.
  �S李妙君,洪源宁.台湾地区人员在闽犯罪问题研究.福建警察学院学报.2009(4).11.
  �T2005年《澳门特别行政区政府与香港特别行政区政府关于移交被判刑人的安排》第4条规定:“被判刑人只可在下列条件下被移交:“……(三)判决属确定或最后判决,并且在移交方司法管辖区内就该罪行或任何其他罪行并无进一步刑事法律程序正在待决;……”。
  �U赵秉志,黄晓亮.港澳特区间《关于移交被判刑人的安排》之考察与启示.法学论坛.2009(4).110.
  �V柯良栋.论中国区际移交逃犯应遵循的原则及其模式.法学家.2008(4).135.
  �W理论界将刑事司法协助分为“狭义的刑事司法协助”与“广义的刑事司法协助”。其中文书送达、证据的收集与转交、物品扣押冻结、在押人员移送以便作证、情报提供等活动被归入“狭义的刑事司法协助”;而不同法域间对罪犯或嫌疑人的移交则属于“广义的刑事司法协助”。
  �X赵国强.“一国两制”下的中国区际刑事司法协助.广东外语外贸大学学报.2008(9).22.
  �Y蔡杰,娄超.海峡两岸刑事司法协助问题再研究――写在《反分裂国家法》施行后.福建公安高等专科学校学报.2006(1).91.

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