【浅谈商品房预售许可的必要性】 提高商品房预售许可门槛

来源:小学 发布时间:2019-01-10 04:23:41 点击:

  摘要《商品房预售许可证》的审查与颁发,体现了政府对商品房预售制度事前监管。由于近年来政府监管所产生实际效果与预期有着很大的差别,关于行政许可制度存在必要性引发了强烈的争议。而我们应当在肯定商品房预售许可制度存在必要性的同时,通过严格宪政控制、具体法律约束等手段,使其在社会生活中的积极效应最大化。
  关键词商品房预售 行政许可 政府监管
  作者简介:朱露露,南京工业大学法律与行政学院。
  中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)03-094-01
  
  一、行政许可在商品房预售中的存废之争
  (一)法律法规规定方面
  1.持否定观点:根据《行政许可法》第14、15、17条相关规定,部门规章无权设定行政许可,否则将会产生如下问题:
  (1)宏观上存在某些混乱,如由于国务院部门繁多复杂,容易出现制定主体混乱、随意性强等弊端。
  (2)相互冲突情况严重,如基于本部门利益考虑,同级行政机关之间制定的规范性法律文件往往在内容相互冲突,使得相对人无所适从。
  (3)制定依据混乱:在实际管理过程中,某些行政机关出于实用主义考虑,经常以制定规范性文件形式作为管理手段,从而避开法律、法规规定,甚至于造成对法律法规的违反。
  (4)制定程序不规范。
  2.持肯定态度的人则认为,针对上述列举诸多问题是可以解决的:
  (1)建设部关于《城市商品房预售管理办法》是1994年发布的,而《行政许可法》是2003年8月27日通过的,根据“法不溯及既往”原则,两者在逻辑上并不矛盾。
  (2)《行政许可法》是关于行政许可事项的一般规定,而《城市商品房预售管理办法》则是关于商品房预售这一特殊行政许可事项规定,根据“特别法优于一般法”的规则,两者在逻辑上同样是可以说得通的。
  (3)退一步讲,可以将《城市商品房预售管理办法》视为执行法律、法规而制定的具体规定,从而使得两者之间得到自然衔接。
  (4)在实践中,建设部分别于2001年8月15日、2004年7月20日两次修改《城市商品房预售管理办法》,而不是将其直接废止,这正说明了预售许可制度在目前的商品房预售市场仍具有其存在空间和价值。
  (二)行政许可制度本身利弊分析
  1.持否定观点:行政许可作为一种有效的管理手段,给社会带来巨大利益的同时,可能因为行政许可立法不完善、政府执法的任意性等,将产生难以解决的社会问题,诸如导致政府权力的滥用、行政相对人利益的严重失衡等。最终,这只“权力之手”可能如同“看不见的手”,给社会带来灾难性的后果,尤其是在商品房预售领域,体现得尤为明显。
  2.持肯定态度:一方面,行政许可在商品房预售领域,通过事前监管不仅缓解了预售主体泛滥的状态,同时加强了预购方对预售市场的合理预期;另一方面,“有阳光的地方必有阴影”,即使制度的创设是出于绝对善意的公共目的,行政许可制度当然概莫能外。
  二、行政许可在商品房预售中存在必要性分析
  笔者认为,行政许可至少在目前我国商品房预售制度中完全有存在的必要性。
  (一)理论依据
  1.市场经济学理论:回想从亚当・斯密在《国富论》中提出自由市场,到凯恩斯政府干预主义,再到主张政府有限干预的新自由主义,政府与市场一直博弈于此消彼长中。但是,我们认为,政府与市场之间并不是谁代替谁的零和博弈,而是相辅相成、共生共赢的关系:市场固有的失灵,需要政府的适当调控。诺贝尔经济学奖获得者斯茅格利茨就曾说过:“不受约束的市场可以是一次灾难”。因此,作为市场经济制度之一商品房预售制度,因其相关制约机制发展尚不成熟、涉及标的物价值巨大、法律关系复杂等,尤其需要政府的适当监管与调控。
  2.行政许可法理论:从行政许可的性质和分类来看,行政许可是一种核准行为,具体到商品房预售领域,可以将其涉及到的行政许可归类为行为许可、一般许可、非排他性许可、无数量限制的许可、附文件的许可和附义务的许可,这正说明了商品房预售中的许可制度,在行政许可理论上有一个明确的定位。
  (二)相关法律规定
  具体包括《行政许可法》、经过2001年和2004年两次修改的《城市商品房预售管理办法》、2007年8月30日最新修改的《中华人民共和国城市房地产管理法》、2010年4月住房和城乡建设部发布的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》,等等。
  (三)实践需要
  1.市场经济发展中的现实需要。我国目前正处于社会主义市场经济初级阶段,市场自主调节能力有待提升,商品房预售制度在我国内地的出现时间不长,相关机制建设尚需健全。因此需要政府权力以其在履行经济管理和社会服务职能过程中的优势功能促进辅助机制的建设,最终形成自主运行的完全市场。
  2.司法实践的需要。在我国法律实践中,无论是公私法领域,许可行为十分常见。作为一项正式且独立的法律制度,行政许可则主要是行政权对公民权利和自由进行事前抑制与干预的一种手段,而具体到商品房预售领域,由于其涉及到国家土地等稀缺资源配置、开发商综合实力竞争、预购方根本权益维护等诸多社会问题,因此,无论是对于行政机关,还是作为任何一方法律关系主体来说,行政许可的存在都是十分必要的。
  
  参考文献:
  [1]杨解君.行政法与行政诉讼法.清华大学出版社.2009年版.
  [2]马怀德主编.中华人民共和国行政许可法释解.中国法制出版社.2003年版.

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