对现行劳动法中服务期制度的探究及完善_2018新劳动法3个好消息

来源:网页设计 发布时间:2019-01-06 04:06:52 点击:

  摘要本文结合实务,以服务期的概念为主线,讨论了如何避免职业培训与专项培训两个概念相混淆的问题,探讨了是否应扩大约定服务期的条件,在以往学者的解决方案上进一步将最长服务期期限及其相关因素用变量表达,构建了最长服务期期限的计算公式,提出通过创设服务期保险基金来化解劳动者在丧失劳动能力的情况下违约的风险,对解决试用期与服务期重合的问题发表了新的观点。
  关键词服务期 最长服务期 保险基金
  作者简介:白树海,西北政法大学经济法学院经济法专业。
  中图分类号:D922.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)02-029-03
  
  《中华人民共和国劳动合同法》新添加的服务期条款扩大了在劳动合同框架下约定违约金的范围。根据该法第22条,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。从社会利益出发,该项立法的积极意义在于鼓励企业出资培养人才,优化人才结构,促进经济的发展;从个体利益出发,又切实地满足了劳资双方的实际需要。但不容回避的是在协议的订立和履行过程中因该条款自身瑕疵所引发的纠纷日益突出。服务期制度需要适当地修正,进一步细化,修正的过程中需要兼顾到劳资双方的利益,其矛盾的焦点莫过于当劳动者与用人单位因服务期协议发生利益冲突时,法律该向哪一方倾斜,倾斜的力度如何控制,控制的标准如何。
  服务期这一概念的阐述在劳动合同法中并未出现,正是由于概念的不明确才导致漏洞的产生。从条款字面的表述,我们知道其适用条件限于专项培训,而现实中约定服务期条款的情况尤为复杂,譬如用人单位为劳动者提供专项培训之外的利益而签订服务期协议的情况比比皆是①,倘若根据条款判定这些服务期协议无效,是否显失公平?2007年西门子公司为逃避法定培训义务,故意混淆专项培训和职业培训的概念,向毁约培训生索赔30万巨额培训费的案件,由此引发了人们的思考:究竟什么样的培训可以算是专项培训?专项培训和职业培训的界限何在?模糊的服务期条款引发了不少讨论,争论最多的莫过如何界定第22条中专项培训的概念以及如何规范服务期的适用条件。笔者认为解决上述问题首先要正视服务期的概念,把握其背后法律所保护的法益。
  一、职业培训与专项培训的碰撞
  现行服务期制度为实践带来的第一个困扰便是其苛刻的适用条件:专项培训。鉴于我国立法未对专项培训的内涵做出严格界定,有些单位为了逃避法定培训义务,将普通的职业培训一律视为专项培训与劳动者签订服务期条款,从而“绑架”劳动者。如西门子败走培训门一案中,西门子公司有意虚张声势,用华丽的外表包装职业培训,使其摇身变成专项培训,接下来便向“违约”的劳动者索要巨额赔偿。如何区分职业培训与专项培训成了问题。也有学者试图给出一个专项培训的概念,但工作的种类杂,范围广,培训的种类亦然,在专项培训和法定的职业培训之间划出泾渭分明的界限是僵硬的、机械的。即便给出若干标准将两者区分,用人单位在专业培训上所花费的财力、精力未必一定就比法定职业培训更高,仅按照培训的性质来规定是否适用服务期条款是不科学的。
  对于附着在劳资双方上的保护的力度该如何分配才是重中之重,不妨在保障一些最基本职业培训义务的前提下,对约定服务期的条件做出变革。具体来讲就是从以培训性质为标准转化为以用人单位的实际付出为标准。对于一些最基本的职业培训,纵然不可以约定服务期,但劳动者接受更高级的职业培训时,就要考虑用人单位所投入的费用了。当用人单位的出资达到一个确定值的时候,即便是职业培训,也应当视为用人单位已充分履行了其培训义务。对于超出这个值的培训费用,企业可以和劳动者签订服务期条款。不妨规定在不脱产培训中,单位所支出的培训费用达到这段培训期间内应付报酬的A倍时,用人单位可以与劳动者协商签订服务期协议;在完全脱产的培训中,单位所支出的培训费用达到这段培训期间内应付报酬的B倍时,用人单位可以与劳动者协商签订服务期协议。具体的倍数应从实践中得出。如此改革虽然看似令用人单位免除了部分职业培训的义务,但可促使劳资双方的利益趋向平衡状态。关于劳动者的保护毋庸置疑,然而换个角度看,扩大用人单位的法定培训义务势必会使企业用工成本增大,导致企业招工时更为谨慎,只招不用培训的“成品”,如此一来失业问题会凸显,更多劳动者会处于难以获取高质量培训的被动状态,这与立法者的本意背道相驰。
  二、浅析约定服务期条件之外延的扩张
  关于服务期的定义法学界尚未达成共识。主流观点紧扣法条,认为劳动合同的服务期是指用人单位与劳动者约定的用人单位对劳动者出资进行专业技术培训后劳动者应该为用人单位服务的年限。
  早在《中华人民共和国劳动合同法》颁布之前,部分地方立法认为只要经双方协商一致,由用人单位出资招用,培训或提供其他特殊待遇的情况下可以约定服务期条款。上海高院颁布过相关的司法文件②。因此,在实践中大量存在着基于用人单位向劳动者提供非出资培训义务所约定的服务期条款,不少企业为了吸引人才,为劳动者提供的利益名目繁多,提供住房、境外旅游度假、解决户口、子女入学问题等额外特殊利益的方式司空见惯。这一习惯性做法被大众所接受,并延续至今。那么这些根据非专项培训约定的服务期协议不被现行法律所承认,由此产生的约定违约金条款是否无效,公司的利益该如何保护?于是第二种观点产生了,有学者认为:服务期协议,是指用人单位在为劳动者先履行或承诺先履行相应义务或为劳动者提供某种特殊待遇的情况下,要求劳动者对其承诺为本单位工作满一定年限作为补偿并在该期限内不得另谋职业的特殊契约。其主旨在于直接阐明服务期的内涵从而扩大约定服务期的前提条件。此类观点兼顾劳资双赢的现实意义值得肯定,是可取的。
  倘若以构建和谐劳资关系的立场出发,第二种观点较第一种更为合理。从法理上讲,在劳资双方合意的前提下,如果用人单位履行了超出法定之外的义务并且劳动者接受了用人单位的利益,自然须相应地增加一个义务与之对应,这个义务表现为劳动者在未来的若干年必须“忠于”用人单位,提供劳务。当劳动者享受用人单位的专项培训、特殊待遇时,其与用人单位之间实际上就形成了一种权利义务相对应的关系。作为债权人,用人单位享有请求劳动者为特定行为之权利;作为债务人,劳动者负有依债权人请求为特定行为之义务。此债的客体正是劳动者在一定期限内持续的劳务。用人单位要求劳动者偿还特殊的利益,即要求劳动者以承诺在一定期限内不自谋职业而为本单位服务。根据上述理论,用人单位基于专项培训之外的利益与劳动者签订服务期协议完全合理,服务期制度理应在此处做出调整。
  也许有人会反对,认为这种调整不利于保护劳动者的权利,而劳动法本身应侧重于对劳动者的保护。然而,对劳动者保护的原则不可机械地理解为在立法的方方面面都要向劳动者盲目倾斜,要从思想上摆脱劳动法仅仅是保护劳动者利益的思维定势。针对此类问题,应当注意到那些用人单位用优厚待遇“买来的”劳动者,此类劳动者有其特殊性。于是便不难发现劳动者之间的差异是不容忽视的,从清洁工到管理人员,再到企业经理,都属于劳动者的范畴,而他们所处的地位却截然不同。劳动法本身不可能考虑到这些复杂因素。在此不妨引入劳动者分层的概念,现行劳动法中的劳动者过于单一,这当然是立法的局限性所致,立法时不可能将所有类型的劳动者都考虑进去。已有学者提出,我国《劳动法》未将具有雇主特征的劳动者以及强势劳动者从普通劳动者中分离出来实行差异化保护,会造成部分强势劳动者恶意跳巢的不良后果,用人单位的利益也难以保障。就劳动者分层问题,已有学者提出了构想,在此不做详述。不难推定,能与用人单位通过给予专业培训之外的利益作为签订服务期协议的劳动者应属于劳动者中的佼佼者,他们势必有相当的实力和资本,否则单位就不会用重金将其引进。这类强势的劳动者地位当然不能和普通劳动者相提并论,他们有能力和用人单位讨价还价,因此劳动法并不应该在此问题上仍将同一标准适用于强势劳动者和弱势劳动者,对其过多倾斜无法显示法律之公正,强势劳动者缺乏诚信行为所导致的风险也会损害用人单位基于劳动合同期限所期待的正当利益。为了减少企业引进高级人才时的顾虑,保护企业发展的稳定性及其正当利益,用人单位基于培训之外的利益与劳动者签订服务期协议理应视为完全合理,在不违法,不显失公平的状况下,约定惩罚性的违约金也是有必要的。
  当然此处仍需要稍作修正,为了增强可操作性,还要进一步做出限制,即只有用人单位给付的特殊利益可以用货币计算出并且有凭证才可与劳动者约定服务期,无法用金钱衡量或提不出凭证的利益不在法律保护之列。
  三、服务期长短的设立
  服务期长短在劳动法中并未做出规定,企业完全有可能凭借其强势地位滥用法律赋予的权利,与劳动者约定过长的服务期。为了保护劳动者的权益,也为了体现出法律的科学严谨。服务期期限的长短理应受到法律调整。曾有学者认为很有必要设置最长服务期,有学者甚至把这个最长期限直接给出,建议统一规定服务期最长不得超过5年,具体由当事人自由协商决定。其现实意义不言而喻,但这完全忽略了行业间的差异性,不同行业的状况各不相同,照顾到各行各业很不现实。
  为了尽可能接近公平状态,同时尊重当事人双方的意思自治,将最长服务期由常量改为变量是一个恰当的策略,即企业约定的最长服务期是根据若干个因素决定。我们可以将其抽象为一个模型,并用控制变量的方法来分析。以脱产培训为例:倘若不考虑其他因素的干扰,在理想状态下,用人单位为培训投入的时间越长,所消耗的财力越多,劳动者所应负的义务就越重,负更多义务意味着更长的服务期,因此最长服务期的长短与为培训投入的时间以及单位所付出的财力这两个变量成正比。劳动者的能力大小不一,个体性差异显著,单位时间内创造出的财富不同,履行义务的速度亦不相同。而能直接反映出劳动者能力大小、履行义务快慢的指标应当是其工资,可以大致认为劳动者的工资这一变量与最长服务期的长短是成反比的。在脱产培训的情况下,能够约定的最长服务期长度取决于劳方投入的时间、投入的资金和劳动者的月薪三个变量。在脱产培训的条件下,设培训时间为T,培训总费用为S,月薪为X,则最长服务期期限的长度M可表示为:
  其中,k1、k2和b是为了修正上述公式难以避免的粗糙和笼统所引入的参数,它们的具体数值应从实践中总结得出。
  在非脱产的培训下,劳动者仍在为用人单位创收,因此与脱产培训相比较,劳动者所负的债务大幅缩水。于是便引入a%作为折损率,a的大小由实际情况决定。那么在非脱产的培训中,服务期的最长期限M可表示为:
  倘若这个构想得以应用,那么企业根据该上述标准约定的服务期长度应小于或等于由此标准计算出的服务期长度。由于上述公式较为粗糙,倘若双方就培训事宜约定服务期,还应接受政府部门的把关,服务期的长度需要须经过劳动行政部门的审核。考虑到培训针对的是大多数劳动者,依据培训产生的服务期不可以约定惩罚性质的违约金。简言之,劳方违约后只需承担其单位能够证明的培训费用。值得注意的是,基于培训之外约定的服务期中期限的长短不受上述公式调整,而应充分尊重劳资双方的意思自治,当然可以约定惩罚性违约金。
  四、如何规避劳动者履行服务期协议不能时的风险
  劳动者履行服务期协议不能大致有二类情况:因工伤丧失劳动能力,因工伤以外的原因丧失劳动能力。以上任意一种意外事件的出现都会给签订服务期条款中的双方带来不小的打击。倘若劳动者因工伤丧失劳动能力,就会引发出服务期条款该如何兑现的问题,根据我国合同法规定,仅在不可抗力的情况下合同的一方才有免责事由。如此分析,劳动者必然会背上违约的黑锅,作为债务人势必要清偿高额债务。万幸的是,根据现行劳动法的规定,受工伤的劳动者与用人单位的劳动关系必须保留,而且用人单位还必须按照劳动者之前每月工资一定的百分比继续按月支付伤残津贴并且一次性支付伤残补助金。虽然劳动者的利益得到了的保护,但用人单位会陷入窘境,不但白费了大量精力,还需要每月向劳动者提供一笔不菲的津贴。若是因工伤以外的原因导致劳动者丧失劳动能力,那么用人单位就可以单方面解除劳动合同,劳动者不但自身利益无法保障,还需要承担违约责任,支付巨额的债务,除非其伤残是因为地震、泥石流等一系列不可抗力造成的。丧失劳动能力的劳动者无论如何也逃避不了支付高额违约金。这一系列问题、风险的产生源自于签订过服务期条款的劳动者对用人单位的特殊债务,为了解决此类问题,尽可能规避风险,不妨效仿我国现行社会保险法律制度,以服务期制度中的违约金为保险标的,设立服务期保险基金。此保险的客体是一种特殊的利益,即用人单位基于服务期协议为劳动者付出的相关利益(包括培训费及其他支出),与一般的保证保险不同的是,当且仅当劳动者因意外丧失劳动力的情况下无法履行服务期所规定的义务时,保险基金才会启动,替劳动者向用人单位支付事先违约金。需要强调的是因劳动者自身的诚信问题违约,仍需责任自负。凡是用人单位与劳动者签订服务期条款,用人单位都必须从双方约定的违约金提取一定比例保险费用纳入服务期保险基金,这是强制义务。该保险基金的设立仅仅是保护签订过服务期的劳动者丧失劳动力时双方的利益。
  五、试用期与服务期的重合
  我国《劳动法》、《劳动合同法》都没有禁止在试用期内约定服务期,既然没有禁止,那么就可以理解为用人单位与劳动者约定试用期的同时可以约定服务期。再进一步考虑,不难发现两个期限重合时有可能产生矛盾。《劳动合同法》第37条规定:劳动者在试用期内提前3日通知单位,可以解除劳动合同。即劳动者在试用期内可以随意解除劳动合同,无需提供任何理由,只要尽了提前3日通知用人单位的义务就完全合法。但是,当劳动者在试用期内解除在试用期内的服务期条款,这是否合法呢?如果参照试用期的制度必然是合法的,但参照服务期的制度又是违约的,矛盾就这样产生了。为了解决该矛盾,曾有学者提出试用期内不宜设置服务期,即劳动者在试用期内获得专项培训后解除劳动合同不需要支付违约金。
  免除违约金的方案是否合理,应当透过现象观其本质。实际上试用期与服务期重合是不正常的现象,不具合理性。试用期的作用本是劳资双方相互考察、相互了解的时期,而在考察期间,用人单位竟迫不及待地花费不小的精力、财力对劳动者进行培训,并约定服务期,可见雇主打算委以重任。而在此情况下,劳动者亦欣然接受,是否就可以推定为劳资双方相互间的充分肯定呢?如此推定,试用期的意义就淡化了。笔者认为可以这样规定,凡是在试用期内约定服务期,自服务期协议实际履行的第一日,试用期条款应当自动失效,变为正式劳动关系。
  六、结语
  本文揭示了现行劳动法中关于服务期制度的部分缺漏,提出了相关的改进设想。其中包括明确服务期的内涵,讨论了如何扩展约定服务期的前提条件,在以往学者的解决方案上进一步将最长服务期的期限及其相关因素用变量表达,构建了最长服务期期限的计算公式,同时也设想通过引入保险基金进一步完善劳动者履行服务期条款不能时的风险,对解决试用期与服务期重合的问题发表了新的见解。以上的讨论和观点难免摆脱不了局限性,在实施的过程中可能出现新的问题。制度的变革可以大大化解劳资矛盾,但旧的问题解决后,新的问题也会随之产生,追求完美制度的同时,劳资的和谐程度也会逐渐提升。
  
  注释:
  ①在实务中,尤其是一线大城市,不少企业为了吸引高级人才采取了各种优惠政策,例如解决住房问题、户口问题、子女入学问题等,并以此与劳动者签订服务期合同。
  ②2006年上海市颁布《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第七条规定:用人单位为其引进的部分非本市户籍人员办理本市户籍,可约定其为特殊待遇。当事人通过书面合同约定,明确将用人单位为引进人员办理本市户口作为特殊待遇,并据此设定服务期和违约责任的,劳动争议处理机构可予确认。
  
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