论代孕合同的效力_自然代妈签订合同范本

来源:网络应用 发布时间:2019-01-11 04:03:30 点击:

  摘要代孕现象的出现引起了人们的广泛关注。认可代孕合同行为的观点与否认代孕行为效力的见解激烈碰撞。本文认为如何解读代孕现象以及由此引发的争议,代孕合同的效力如何为关键点,文中抛开实务中代孕引起的种种纠纷,仅以个人视角分析代孕合同的效力,以期为实务中解决代孕问题有所助益。
  关键词合同法 代孕合同 公序良俗原则
  作者简介:李璐,山东省烟台经济技术开发区人民检察院;魏明灿,烟台大学2008级民商法专业硕士研究生。
  中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)03-069-03
  
  随着社会的进步和医学技术的发展,种种新兴的社会现象步入人们的视野。代孕作为一种全新的社会现象备受人们的争议。
  一、代孕现象的理性思考
  代孕,在学术界至今尚未有权威的定义。通说认为,代孕是指一对合法夫妻由于一方或双方的生理或者病理原因无法孕育胎儿,而夫妻双方采取人类辅助生殖技术将受精胚胎植入另一位有正常生殖器官的“代孕母亲”体内,由“代孕母亲”将孩子生下的现象。代孕可分为以下三种情况:一是由委托夫妻提供精子、卵子,第三人代为怀孕,称为“完全代孕”;二是由委托丈夫提供精子,第三人提供卵子并代为怀孕,称为“局部代孕”;三是由匿名的捐赠人提供精子、卵子,第三人代为怀孕,成为“捐胚代孕”。
  一般进行代孕的情况下委托夫妇与代孕母亲会签订一份代孕协议,该协议是关于代孕行为的一致意思表示,是双方约定权利义务的合同。其内容包括很多方面,比如产前检查、人工流产、代孕母亲在妊娠期间的行为以及同意在出生时放弃孩子亲权的条款,甚至还会有涉及金钱补偿等条款。其标的为现有民法所规定的物、行为、智力成果之外的特殊形式――代孕母亲提供身体利益和移转对孩子的亲权。不同情形的代孕产生了血缘母亲、代孕母亲、养育母亲可能同时存在的现象,引起了社会伦理、法律、医学等多方面的激烈争辩。
  鉴于此,代孕现象一经出现便成为人们的众矢之的,违反公序良俗、有违人伦道德的声讨之声此起彼伏。笔者认为,一个社会现象的出现必然存在他的合理性,至少有他出现的深层社会原因,盲目的做出结论是不负责任的。一个问题,只有分丝剖里的解析开来找到其根源,才能给予一个精准的定性,也才有可能找到问题的真正答案。
  代孕现象违背公序良俗、不合伦理应当为社会所摒弃,亦或是作为无法孕育胎儿患者的福音而给予其适当的法律地位,令各界学者争论不休,而社会中已经出现的代孕现象中的种种纠纷如何处理,更是使得代孕问题成为学术界与实务界共同关注的焦点。笔者认为,讨论代孕问题,其关键点应当是如何认定代孕合同的效力。代孕合同无效,则可按合同法中合同无效原理来处理;代孕合同有效,则无疑间接的在法律上认可了代孕现象。
  二、代孕合同的效力概述
  (一)大陆法系国家的规定
  在大陆法系国家,大多不承认代孕合同的效力。如《法国民法典》第一条规定为他人之利益生育或怀孕的任何协定,均无效。法国的司法实践认为,代孕协议既违反“人之身体不得处分”的公共秩序原则,也违反“人之身份不得处分”的原则。①但俄罗斯承认人工授精、胚胎移植和代孕等人工生育方法。《俄罗斯联邦家庭法典》该法典第52条3第款规定:处于婚姻状态的并且自己以书面形式同意将胚胎植入另一名妇女的体内以使胚胎足月的男女双方,只有经生育婴儿的妇女代孕母的同意才能登记为婴儿的父母。同意给另一名妇女植入胚胎的夫妇以及代孕母在出生登记簿上进行父母登记后,也不能对生父母身份向法院提出争议。②
  (二)英美法系国家的规定
  英美法系中,英国、澳大利亚、加拿大(魁北克省除外)、以色列以及美国的部分州都或认可代孕合同的合法化,或有条件的承认代孕合同的合法化。以加拿大的规定为例:2004年,加拿大的参议院批准了《辅助性人类生殖法》。该法在对生殖技术的两种应用之间划清了界限,即禁止不可接受的应用和允许对社会负责的态度进行有益的应用。该法明确禁止商业性的代孕合同。根据该法,加拿大要建立辅助性人类生殖管理局,用来制定有关合法的活动的条例,监督立法的实施。加拿大对人工生殖立法采取了谨慎的做法,规定三年后要对《辅助性人类生殖法》进行立法审核,检讨其中的争议问题与立法的实施情况,这种做法为立法最大化地反映民意,保持其先进性打下了良好的基础。③
  三、我国应当承认代孕合同的效力
  在讨论代孕合同效力之前,笔者试图澄清一种观点,即以代孕合同是否有偿来区分代孕合同的效力是不可取的。
  在我国,部分学者认为应当以代孕合同有偿与否来界定代孕合同的效力,并且在加拿大,《辅助性人类生殖法》中明确禁止了商业性的代孕合同。
  笔者认为,以代孕合同有偿为标准而将代孕合同的效力区分开来是缺乏理论依据的。合同是否有效应严格以合同的性质和合同法的规定为标准来认定。仅仅以是否有经济的因素的介入而将代孕合同的效力区分开来,似有牵强之处。所以,以下笔者所探讨的代孕合同,如无特殊说明,既包括有偿的代孕合同也包括无偿的代孕合同。
  (一)代孕合同应当适用《中华人民共和国合同法》的规定
  《中华人民共和国合同法》第二条规定:“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议使用其他法律的规定。”该条款明确规定了合同法的适用范围,即平等主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议,且有关身份关系的协议不适用。这是代孕合同是否能适用合同法成为讨论的前提条件,代孕合同能否受《合同法》的调整呢?笔者认为,虽然代孕合同中存在较为复杂的多种标的,且存在特殊的标的――代孕母亲提供身体利益并移转对孩子的亲权,但代孕合同的主要关系乃是代孕人帮助委托人完成代孕这样一种委托关系。《合同法》中规定了15中有名合同,且规定了对于无名合同可比照最相近的有名合同或者依照《合同法》总则的基本原理来处理。所以,对于代孕合同的主要部分,可以比照委托合同来处理。对于其中代孕合同中涉及亲权和抚养权转移的部分,可以按照《中华人民共和国收养法》的规定来处理。鉴于我国承认部分有效的合同,笔者得出结论:对于代孕合同,应当主要适用《合同法》中的有关规定,而对于不适用的部分,可以适用《收养法》的规定。这样,代孕合同的效力如何就可以主要纳入到合同法的研究领域。
  (二)代孕不违反公序良俗原则
  我国《民法通则》第七条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会秩序。同时我国《合同法》第七条规定:当时人订立、履行合同,应当遵守法律行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。这两条同时规定了公序良俗原则,可见公序良俗原则乃是国家民事领域的一项原则。任何民事行为都应当遵守该原则。公序良俗,是“公共次序”和“善良风俗”的合称。而公序良俗原则,是指民事主体的行为应当尊重公共次序,符合善良风俗,不违反国家的公共次序和社会的一般道德。倘若一行为违背了社会的善良风俗,与民法的基本原则相悖,在法理中其效力当然应为无效。很多学者认为,代孕行为明显的违背了民法中善良风俗原则。具体而言,学者们大多认为代孕行为因严重的侵犯了代孕妈妈的生育权而应当被归于无效,从而代孕合同的内容因违反了公序良俗原则也当然无效。但是,代孕行为是否因违背公序良俗或者具体而言是否侵犯了代孕妈妈的生育权而应当被禁止,笔者认为此处是值得商榷的。
  《中华人民共和国宪法》第三十三条第三款明确规定:国家尊重和保障人权。人权是人之所以为人的最基本的权利。通说认为,我国人权内容包括人之生存权和人之发展权。发展权是人们有追求美好生活的权利,是人们为了追求美好生活而不断提高自己各方面综合能力的权利,但发展权的基石无疑是人之生育权。生育权使得人们代代相传生生不息,使得一切的发展成为了可能。
  学者们认为代孕行为侵犯了代孕妈妈的生育权,那么,究竟是如何侵犯生育权的呢?强行的让代孕妈妈不能生育?显然不属于该种情形。那么是强行让代孕妈妈生育?事例中也不存在强行的情形。那么是违反了代孕妈妈生育的自主选择权?代孕行为似乎也是代孕妈妈自主决定的结果。既然不属于以上的任何一种情形,又何来侵犯代孕妈妈的生命权一说呢?
  恰恰相反,笔者认为代孕行为正是保障人们生育权的表现。生育权作为人权的一种,无疑是每一个公民都享有的。但在现实生活中,由于种种原因因,并非每一个公民的生育权都能顺利的如愿得到实现。没有孩子的亲情痛苦和社会传统观念对无子家庭的歧视深深的困扰着生育权得不到实现的人们。如何保障这个群体的人们顺利的实现生育权,如何使得这个群体能够有属于自己的孩子成为了困扰人们的难题。代孕现象的出现无疑为解决这样一个问题提供了一种新的思路,亦或者说也正是由于有这样一种社会需要,才使得代孕现象在社会中滋生萌芽,慢慢走近了人们的视野。不管怎样,代孕这样一种现象迎合了社会中部分群体的需要,它以不太能为人所接受的方式实现了不能生育群体的生育权。而生育权是人权中的一项权利,代孕使得无子群体的基本人权得到了实现。鉴于此,笔者认为,代孕现象的出现非但没有侵犯代孕妈妈的生育权,反而是保障了无子群体的生育权,对代孕现象的社会评价,虽大肆提倡尚有待商榷,但直接将其定性为违反社会的公序良俗亦非妥当。
  (三)代孕合同不因代孕妈妈处分人身权利而无效
  有学者认为该种代孕行为虽属代孕妈妈的自愿行为,但代孕合同因代孕妈妈处分了自己不能够处分的人身权而应当被归于无效。笔者认为这种观点是武断的。生命权是人身权中最重要的权利,人是否能够处分自己的生命呢?在特定情况下是可以的。为救助落水的儿童而牺牲自己的行为在学理上就被定义为处分自己生命的行为。在诸如拳击、足球等危险的比赛活动中,参加该项活动无疑认可了自己要承担由于活动而可能出现的各种风险,这种风险无疑包括死亡。并且最直接的处分生命权的行为――自杀,虽然法律上不提倡该行为,但在事实中也无法处罚该种行为,虽然自杀现象的争议比较大,但笔者认为这无疑是一种处分自己生命的行为。所以人可以处分自己的生命权在自然法意义上是没有问题的。生命权作为最重要的人格权尚能处分,生育权的处分应当也是没有障碍的。对于某些人身权的处分法律设定了一些限制,比如卖淫行为为法律所禁止,但私法领域的基本法理为法无明文禁止即可为之。现行法律中并没有规定公民不得以代孕的方式处分自己的生育权,那么,代孕妈妈也就并非处分了自己不能处分的权利,因处分自己不能处分权利而使得代孕合同无效的观点也就不攻自破了。
  (四)代孕合同符合合同的构成要件
  既然代孕合同并未违反民法与合同法中的基本原则,那么具体到《合同法》中,代孕合同是否符合《合同法》中合同的构成要件呢?
  根据我国《合同法》的有关规定以及合同法理论上的通说,在我国,合同的有效,应当有以下三个构成要件:(1)合同的主体适格,即合同的双方当事人具有相应的民事行为能力,可以订立约定。(2)意思表示真实,即合同的订立以及合同的内容是双方真实的意思表示,不存在受欺诈、胁迫等有瑕疵的现象。(3)内容合法、确定、可能,即合同的内容不的违反法律和社会的善良风俗。
  1.合同的主体
  我国《民法通则》规定年满18周岁的人是完全民事行为能力人,可以独立的从事各种民事行为。代孕合同是合法夫妻和有正常生育能力的“代孕妈妈”签订的合同。我国婚姻法明确规定了结婚年龄为男22岁,女20岁,这也就是说只要是合法婚姻的双方当事人就必然有缔约能力签订代孕合同。而有正常生育能力的“代孕妈妈”一般应当是年满18周岁的人,否则不能视为有正常的生育能力。在此种情形下,两者签订的代孕合同效力在主体方面是不存在任何阻却的。倘若“代孕妈妈”尚未年满18周岁而签订了代孕合同,当然可以因合同当事人的主体不适格而主张代孕合同的效力待定或者是代孕合同的无效。
  2.意思表示真实
  意思表示真实作为合同生效的要件,在此处讨论并没有太大的意义。因为倘若代孕合同的双方当事人意思表示不真实,因违反合同法的一般生效要件,必然导致合同效力的瑕疵;倘若双方意思表示真实,则在该构成要件中不能成为否定合同效力的根据。
  3.合同的内容合法
  合同的内容不得违反法律等国家强制性禁止规定。这一点,学界争议比较多。很多学者认为代孕合同的内容不符合我国法律的规定,应当以此为由认定代孕合同无效。其主要论点在于国家卫生部2001年3月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》。该办法明确规定:任何医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕。但值得注意的是,《合同法》中规定的是合同的内同不得违反法律。依照立法法的规定,法律是指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件,这也是学理上认可的狭义上法律的范围。而卫生部颁布的该办法属于部门规章,法律效力较低,合同的内容不得违反法律中的法律是否应当包括部门规章尚且存在较大的争议。当然的以合同的内容违反《人类辅助生殖技术管理办法》的规定而认定合同无效的观点却有不妥之处。且抛开该办法的效力问题暂且不提,该办法中只是规定医疗机构和医务人员不得实施代孕行为,对于其他主体实施代孕行为并为做任何限制,那么对于非医疗机构和医务人员,该办法应该是不适用的。所以,对于因非医疗机构和医务人员实施代孕行为而签订的代孕合同,以该办法的规定为由而认定合同的内容违法是不妥当的。
  结合以上分析,我们可以看出,代孕合同在主体、意思表示以及内容方面均附和《合同法》的规定,正当签订的代孕合同无疑应当具有法律效力,适用《合同法》的规定。
  四、结语
  基于以上论述,笔者认为将代孕合同认定为有效为宜。承认代孕合同的效力,不仅可以使得人们正视代孕问题,给代孕现象一个合理的社会地位,更可以将代孕合同纳入到合同法的框架内,用合同法理论来解决因代孕合同而产生的纠纷。
  
  注释:
  ①罗结珍译.法国民法典.(上).法律出版社.2005年版.第274页.
  ②那一美译.俄罗斯联邦家庭法典.中国法学会婚姻法学研究会编外国婚姻家庭法汇编.群众出版社.2000年版.
  ③加拿大遗传学与社会学研究中心.加拿大的辅助性人类生殖法:一个负贵的政策模型.医学与哲学.2004(7).第74页.
  
  参考文献:
  [1]张燕玲.论代孕母的合法化基础.河北法学.2006(4).
  [2]张燕玲.论人工生殖子女父母身份之认定.法学论坛.2005(5).
  [3]张学军.局部代孕法律问题研究.法律科学.1997(3).
  [4]胡廷松,汪琴.代孕生育法律问题初探.佳木斯大学社会科学学报.2004(3).
  [5]李莉.“借腹生子”法律问题研究.暨南大学2005年优秀学位论文
  [6]翟婷.代孕正当性法理学研究.山东大学2007年优秀学位论文.
  [7]杨军.代孕法律问题研究.西南政法大学2007年优秀学位论文.
  [8]罗满景.代孕合同合法性研究.湖南师范大学2007年优秀学位论文.

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