【浅析实际履行责任与法律适用】实际履行责任

来源:网络应用 发布时间:2019-01-04 04:12:51 点击:

  摘要实际履行是违约责任承担中的一种重要的救济手段。在两大法系中的由于历史传统和法律习惯的不同,使得对实际履行责任的规定也有所不同,体现了不同立法意旨和价值追求,究其本质就是效益与公平的矛盾。然而,在两大法系日益融合的大形势下,实际履行这一责任形式面临尴尬的境地,效率违约对其提出了挑战。我国合同法顺承大陆法系的传统,一直把实际履行看作是基本的、首要的救济方式,新合同法虽然做出一些限制,但背后所体现的价值取向还是显而易见的。在法律适用中要从立法者的意图出发,克服成文法和法官权利有限的固有限制,正确运用之。
  关键词实际履行 效率违约 违约救济 责任形式
  作者简介:郁清清,福建师范大学民商法学专业硕士。
  中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)02-238-02
  
  一、实际履行责任的制度比较和价值
  实际履行也称强制实际履行、依约履行、继续履行,是指在一方违反合同时,另一方有权要求或请求法院强制违约方按合同规定的标的履行义务。从实质上来看,实际履行是一种救济请求权,其产生的基础是债权,具体包括给付请求权和债权保护请求权。在我国,对于实际履行的理解,存在两种不同的观点,因此“探讨实际履行,首先应区别作为一项履行原则的实际履行即实际履行原则和作为一种补救方式的实际履行”,并进而归纳出了两者之间的区别。�P前者表达了基于诚信原则和期待利益的追求,合同成立后的首要目的和价值在于履行,合同双方应当按照合同规定的标的全面的履行义务,而不能违反,具有指引性和统帅性。后者表明一方当事人违约,非违约方可以要求或请求法院要求违约方按合同规定继续履行合同义务,是一种具体的违约救济手段。在我国实行计划经济时期,强调合同的实际履行原则有着合理存在的因素,乃是顺理成章的事情。市场经济条件下,合同在正常情况下一般不涉及第三人,并且绝大多数合同标的及其实现与国家政策无关,况且利益最大化是商人的最大追求,所以不宜再坚持此原则,更应是一种与损害赔偿平等的违约救济方式。
  实际履行制度经历了漫长的历史过程并逐渐健全起来,早在罗马法中就有所体现,但笔者以为囿于防止暴力性的个人自助行为和履行利益的难以估算,在当时运用的不多,那时候债权人对债务人有要求给付的权利,债务人因故意或过失而不履行时,债权人可以强制执行或赔偿损失。�Q有人指出,在罗马法中,实际履行并未引起高度重视,只存在金钱赔偿而不存在实际履行的责任。�R但此说法略显片面,不能仅仅因为罗马法中没有实际履行的概念存在就断言其不存在。
  大陆法系强调实际履行优先,因为合同的最终目的在于履行。法国民法典的相关规定即如此。实际履行是一种首要的违约救济方式。其中,将债分为给付之债与作为与不作为之债,其中规定对于作为与不作为之债,债务人在不履行义务时,发生损害赔偿的效果。此处排除了法律强制性的实际履行,也就是说“任何人都不应被强迫做什么或不做什么,如果采取此种强制,将形成暴力侵害。”但债权人可以请求债务人实际履行。对于给付之债当然的适用实际履行。德国一直以来顺承大陆法系的传统,看重实际履行。德国民法典第250条规定,只有在“不能恢复原状或恢复原状以不足以赔偿债权的损害”,和“恢复原状需要支付不相当的费用时”,才可以通过金钱赔偿弥补债权人的损害。其学者认为“人们设定这些义务只是为实现一个目的,即履行”,“无论从什么意义上讲,履行都是债权关系的目的”。�S对大陆法进行细致分析不难看出,实际履行与金钱赔偿是并行的两种违约救济方式,尽管实际履行的适用受不同程度的限制,其作为大陆法中一项重要的违约救济制度是毫无疑问的。究其原因,大概有三:一是大陆法视给付为合同的本质内容,法律尽可能的要求实现给付;二是大陆法认为违约行为应收到道德的非难;三是在大陆法实际履行是承担违约责任的一种方式,而违约责任是是违约行为的一种法律制裁。�T
  在英美法系强调损害赔偿优先,之前只存在损害赔偿的的救济,后来在衡平法中确立了实际履行这一违约补救措施,实际上衡平法院只在非常特殊例外的情况下才做出责令违约方实际履行的判决,如不动产和证券持有等特定物买卖。强制履行乃衡平法为违约受害人补偿方法之一种,必须由法院决定是否有必要采取此一救济,而此种救济乃为衡平法院转属裁量权之行使。�U并且对实际履行规定了较为严格的适用条件,即除了要求必须有义务人不履行合同义务的行为之外,还要求具备如下条件:第一,对该违约行为已经适用赔偿损失的补救方式;第二,损害赔偿方式的适用不能弥补权利人所遭受的损失;第三,受诉法院认为强制履行方式的运用能够得到确实的执行。只有这些条件都具备,方可采用实际履行的责任形式。�V
  纵观两大法系,大陆法系把实际履行和损害赔偿看做是并行的两大违约赔偿方式,非违约方可以进行选择,而在英美法系,实际履行是一种补充性的赔偿方式,是法院出于公平考虑的裁决,但两者在有些方面是共同的,比如,都承认金钱债务的实际履行是当然的,无条件的,对于非金钱债务的实际履行则有条件的限制等。随着全球化的发展,两大法系有逐渐融合的趋势,于是在实际履行制度上也有所体现,大陆法系国家不再严格的强调实际履行,而是受到英美法效率违约的影响,英美法系则放宽了对实际履行的限制。
  二、实际履行责任与效率违约引发的责任替代问题
  大陆法系奉行“契约必须遵守”的法律观念,违约应受到道德上的非难,但当违约收益高于履约成本时,法律究竟应当着眼于对合同效力和契约价值的保护,还是应当为避免社会资源的浪费,从效益原理出发,主张不实行履行合同以保障个别公平正义的实现?这实质是合同稳定性与灵活性的冲突也是一般公平与个别公平的矛盾。大陆法系有学者指出若一味强调违约受益,可能助长人们的“功利主义”倾向,谈化合同责任意识,不利于维护交易安全,保障交易秩序。但另一方面,与传统合同法学者的观点不同,在经济分析法学派学者的眼中,合同法已由“单纯惩恶扬善的工具”变为一种“合理划分商业风险的法律手段”。�W于是,揭示了效率违约存在的合理性和价值基础。效率违约是英美法系中的一项制度,是以理查德・A・波斯纳(RichardAllenPosner)为代表的美国经济分析法学派学者在新自由主义经济学说的理论基础上提出的一种新的违约理论,即违约方若从违约中得到的利益高于继续履行合同的收益,违约方的违约就是有益的,合理的,违约的补救应以效率为其追求的主要目标。
  笔者以为,契约自由是合同法的最高原则,不仅包括订约的自由、履约的自由,也应当包括特别情况下的违约的自由,这里当然不是倡导违约,而是有一定的限制,也就是违约有益,违约动机的权衡。在科宾巨著《科宾论合同》中开篇指出“合同法为之努力的,乃是实现由允诺之做成而产生的合理预期”,“合理预期必须是大多数人愿意抱有的预期,而能够强制执行允诺必须是大多数人愿意履行的承诺”。也就是说,如果一项合同得不到各方同意实际履行,也就不能强制,而应该寻求另外的途径。那么,接下来也就是由此引发的违约责任的替代问题。
  大陆法系一般不主张用违约责任的替代,认为实际履行是对不履行合同的一种主要救济方法。这主要源于在违约责任理论上的传统认识:一是认为违约行为是严重违反诚实、信用等民商法基本原则的应受道德谴责的行为;二是认为违约责任是对违约行为的一种制裁,而民事责任与民事制裁在外延上是同一的。英美法系则与大陆法系相反,它更强调违约责任的补偿性,一方违约后,另一方当事人的违约救济首先是赔偿损失,而非实际履行。在违约责任理论上,英美法系主张违约并不涉及道德因素,因此,合同当事人在道德上并不负有履行的义务。这对合同双方而言没有损害,对整个社会的资源配置也是有益的。“有益违约”的实质即主张只要赔偿守约方可期待利益即可不实际履行。正如郑小川先生所说:“在当事人的利益在市场上可以找到替代的时候,不应该鼓励其忽视效益,负气式地等待违约方来满足自己的利益,它不会增加社会利益,而只会带来利益的冲突,甚至引发新的诉讼。”
  违约责任的替代,通常是以损害赔偿代替实际履行,我国统一合同法第110条对违约责任的替代及替代条件做出了规定。该规定首先区分了金钱债务和非金钱债务,只有非金钱债务可以要求实际履行和损害赔偿;其次,规定了非违约方可以要求违约方实际履行,而不是强制性的,是自愿的,赋予了其选择权,如果不要求违约方实际履行就可以寻求其他的救济方式;再次,列举了损害赔偿代替实际履行的条件,但是比较宽泛和笼统,笔者以为立法者是接受了效率违约这一理论并给予其使用空间的。那么实际履行责任在我国的适用是否受到挑战?实际履行与损害赔偿之间的关系如何把握?今后的法律适用中如何更好的把两者结合起来?这就是一下需要解决的问题。
  三、实际履行责任在我国的法律适用及发展
  (一)实际履行责任的适用条件
  第一,须有违约行为的存在,这是实际履行的前提。违约行为根据当事人违反合同义务的性质和特点的不同,可以分为预期违约和实际违约。对于预期违约,非违约方可以选择在履行期限届满前要求违约方承担责任,也可以等到履行期限届满后再追究违约方责任。其本质和实际违约并无差别,只是在时间上有所选择。我国合同法并未对此作出明确规定,所以法院应根据各种情况自由裁量。实际履行又有不履行、履行不当、迟延履行、瑕疵履行、部分履行等。就不履行来说,可以分为履行不能和拒绝履行,对于拒绝履行,是当事人无正当理由拒绝,自然实际履行在此不奏效,可以适用损害赔偿加以替代。履行不能,又有永久的不能和嗣后的不能,前者则完全不能适用实际履行,后者则根据情况可以适用。一般来说在瑕疵履行的情况下,违约方承担消除缺陷、另行给付或降低价金的违约责任。但笔者认为《合同法》第111条的相关规定不属于实际履行的违约救济方式,而是一种独立的救济方式。因为实际履行是按照合同约定的义务内容上不加改变的履行,是一种完整的,全面的,原封不动的履行,而不是加以修补。对于迟延履行,如果继续履行符合非违约方的合同目的,而且在履行费用和合同地位没有根本改变的情况下,应适用实际履行。
  第二,必须要由非违约方提出关于违约方应继续履行合同债务的请求。该条件包含两侧含义,一方面,法律将该选择权赋予非违约方。另一方面,前文提到,实际履行属于请求权的范畴,因此非违约方必须在合理时间内提出履行请求,否则将丧失要求继续履行的权利。
  第三,实际履行责任的适用须具备上述两个要件外,我国新合同法第110条还从反面规定了不适用实际履行的几种情形。其关于实际履行适用要件与范围的概括显然比较简单,三种例外情形过于原则,会给司法实务操作带来一些困难。例如:在“债权人在合理期限内未要求履行”的表述中没有指明究竟是向“向法院要求强制实际履行”,还是“向违约方要求继续履行”;对于“履行费用过高”的标准,理论上应是债务人需支出的履行费用高于其因履行合同而获得的利益,或高于债权人因履行合同而获得的利益。笔者认为在“效率违约”的情况下,如何界定履行利益与违约受益的矛盾方面较难把握。
  (二)我国引入效率违约的必要性与可行性
  效率违约理论在我国合同法已经有所体现,将经济学领域的效率引入合同法领域,可以有效避免社会资源的浪费,适应市场经济发展的需要。在市场经济迅猛发展,经济生活变动不居的今天,立法应以鼓励、引导当事人注重效益,重视社会整体利益,并最大限度地兼顾二者作为价值取向。同时需要强调将效益原则引入违约责任替代理论并不是要根本否定实际履行作为一种补救方式的存在价值,而恰恰是对实际履行所追求的价值的有效完善。这是因为效率违约理论的存在必须同时具备两个前提条件:一是履行利益能够精确地确定;二是合同规定的标的物能够替代,两者只有同时具备,效益原理才能在违约责任的替代中真正发挥作用。我国是大陆法系,主要是制定法,而且法官的权利没有普通法的法官权利灵活有力,所以在今后尽力克服制定法的固有弊端,充分发挥法官的自由裁量权,提高法官的职业素质,准确适用这一制度。
  
  注释:
  �趵�鳎�ピ荚鹑温郏�泄��ù笱С霭嫔纾�996年版.第359-362页.
  �芡��蘼矸ㄌ嵋���沙霭嫔纾�988年版.第151-152页.
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  �鹿�裆谭ǖ悸郏�泄�蟀倏迫�槌霭嫔纾�996年版.第97页、第102页.
  �鹾朴睿��饰ピ嫉募壑灯牢觥�晕夜�贤�ǖ�10条的再考.http://www.law 110. com/lawstudy/320239.htm.2003年9月5日.
  �妨幔�导事男性鹑渭捌浞�墒视茫�执�ㄑВ�000(5).
  �读郑�ピ荚鹑渭捌浔冉涎芯浚�泄�嗣翊笱С霭嫔纾�987年版.第36页.
  �趵�鳎�ピ荚鹑温郏�泄��ù笱С霭嫔纾�996年版.第382页.

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