试论仲裁性质――兼论仲裁和司法的关系|司法仲裁

来源:手机 发布时间:2019-01-05 03:58:46 点击:

  摘要关于仲裁的性质有多种学说,然而我们必须透过仲裁司法性的外观,澄清仲裁与司法的关系,坚持仲裁是一种民间性纠纷解决方式的定位。在民间性的仲裁中,契约因素是贯穿其始终的基础因素。然而,坚持仲裁的民间性本位,并不是要否定仲裁与司法的联系,正是仲裁的民间性质决定了仲裁与司法之间存在着最低限度的联系,只是这种联系必须受到严格的限制并保持在较低的水准,否则仲裁就会在司法诉讼的侵蚀中而失去其独立性地位。
  关键词司法性契约性民间性强制执行力
  作者简介:贾严,山东大学法学学士,山东青岛青大泽慧律师事务所律师,研究方向,民法。
  中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)02-114-03
  
  一、关于仲裁性质的学说
  现代社会中,仲裁作为社会纠纷解决方式之一,关于仲裁性质的探讨却并未随着仲裁的兴起而明朗,学界对这一问题还存在着广泛的争论,主要存在着以下诸种学说:
  (一)司法权论
  司法权论认为,虽然仲裁源于当事人的仲裁协议,但仲裁协议的效力、仲裁员的仲裁行为、裁决的承认与执行等方面,其权威性均依赖于仲裁地以及裁决执行地的国内法,来自于国家授权以及对国家司法权力的分割与让与。因此,仲裁具有司法权的性质,国家具备干预并调整在司法领域内发生的仲裁活动的权力。主张仲裁具有司法属性,实质上就是认为仲裁是司法权的一部分,是国家司法权的让与。
  (二)契约论
  契约论认为仲裁具有契约性特征。仲裁是基于当事人之间合意而创立的,仲裁的两大方面――仲裁协议和裁决均体现出契约性的特征。一方面,仲裁起源于当事人的仲裁协议,并依赖仲裁协议而存续。仲裁协议中可以对仲裁程序援引的规则进行确定。另一方面,双方当事人授权仲裁员来解决争议,仲裁员被认为是当事人的代理人,仲裁员作出的裁决被视为是代理当事人订立的契约,是当事人假仲裁员之手制定的约束自己的协议,其以当事人当事人意志为基础。裁决应被法院当作未履行的契约而不是其他法院的判决来得到执行,国家对仲裁不应施加干预或影响,内国法只是补充或填补当事人仲裁协议关于仲裁程序的空白,并提供一部适格调整仲裁活动的法律。
  (三)混合论
  混合论认为仲裁是一种混合性的司法手段,它既含有私法和公法因素又具有程序性和契约性特征。仲裁来源于当事人的合意并从民事法中获取司法效力。一方面,仲裁协议是一纸契约,提交仲裁的合意、仲裁的方式及仲裁的程序管理均可由当事人控制;另一方面,仲裁协议的法律效力、裁决的强制执行均取决于有关法院地的法律规定。
  (四)自治论
  自治论否定上述几种学说,认为仲裁具有绝对自治性特征。自治论超越了契约论和司法权论争论的藩篱,强调应重视仲裁的实际功能而不是其结构的性质,重视仲裁能创造商业和社会机遇的作用,所以应从仲裁是什么、其目的何在以及怎样和为什么如此运作角度来论证。
  二、仲裁司法性问题的澄清
  (一)仲裁具有司法性的误识
  法律规置仲裁,一方面为仲裁发展提供了坚实的保障,另一方面也给仲裁披上了司法的外衣。认为仲裁被法律规置从而具有司法性的观点,主要是基于两方面的分析:首先,仲裁是一裁终局的法律制度,同司法一样是具有终局性法律效力的纠纷解决方式;其次,仲裁裁决能获得国家强制力的保障,能够得到强制执行。然而,仲裁为法律所规置,并不意味着其就纳入了司法体系。
  1.终局性并不等同于司法性
  之所以终局性被认为是司法权的本质特征,是因为司法权具有通过解决纠纷维护法律价值体系标准统一这独特的功能。司法权的功能包括基本功能和辅助功能,基本功能是指司法权具有排除法律运行中的障碍,以维护法律的价值。辅助功能是指为了实现司法权的基本功能所需要的功能,即解决权利冲突与纠纷,实现权利的制度性配置。由于法律的价值需要权威、准确地表达出来,因此只能赋予一个机构具有这种终局性地位。在国家权力体系中,只有司法权具有了此种制度性安排的独特地位,其他机构则不享有这种地位。
  解决纠纷方式是多元化的。仲裁与调解的第三方所代表的是一种社会性的权威,对冲突主体来说更容易缓解其对抗情绪。而仲裁相比于调解,则更具有法律上的确定力和程序的规范性。�Q应当说,多种纠纷解决方式的存在,使得纠纷主体能够根据冲突程度、特点以及其利益趋向来选择最适宜的方式来解决纠纷。
  另一方面,多元化的纠纷解决方式中,司法并不能垄断终局性的效力。裁判的终局性效力是指,一定机关的裁判具有最终的效力,其他机关不得对这一纠纷做出新的裁判。司法虽然具有终局效力,但并不意味具有终局效力的都是司法活动。
  由此可见,终局性并不为司法权所垄断,法律规定某种纠纷解决方式具有法律效力,并不代表法律就认可其是国家司法行为。是否具有司法性,应从该纠纷解决方式是否具有司法的特征来判断,并不能仅从其效力结果上就仓促论断。
  2.仲裁裁决的强制执行力也不是司法性的体现
  仲裁的发展需要寻求一种稳定的强制力来保障。�R然而,由于任何一个主权国家都不可能允许社会中除了国家权力之外还存在另外一种具有强制性的公共权力,因此仲裁自身是不可能获得这种强制力的。由此,仲裁不得不依托国家强制力来保障裁决实现。
  笔者认为,将执行视为司法行为的观点并不能准确的反映执行权本身的性质。但是在这种观念之下,从仲裁具有可执行性,而法院是执行裁决的主体出发,得出仲裁具有司法属性的这样一种以偏概全的观点,大概也就不足为奇了。
  (二)仲裁与司法的区别
  首先,从裁判主体来看,司法活动的主体必须是国家公权机关,特定化为国家司法机关,在民商事领域是代表国家来解决私人之间的纠纷;而仲裁的主体则是仲裁机构或临时仲裁庭,这些机构和个人无疑没有国家公权机关的身份,不是代表国家进行解决纠纷的裁判活动。
  其次,从权力的来源上讲,司法机关进行司法活动依据的权力是司法权。仲裁解决纠纷的权力,就是来源于作为社会公民的当事人让渡的权利。因此,仲裁权不是来自于法律的授权或是司法权力的让渡,就解决社会纠纷的意义而言,仲裁权与司法权在本源上是平等性的权力,仲裁也因此才得以独立于诉讼成为一项独立的社会纠纷解决方式。
  再次,从裁判所依据的规范来看,司法机关解决私人之间的纠纷只能以国家法律为依据,(一定情况下有社会习惯),因为法律是一国之内所有公民都应遵守的共同行为规范,司法机关只能以本国的法律来解决当事人之间的争议。但仲裁则不同,即使是同为内国的当事人之间,他们可以该国法律作为裁判纠纷的依据,也可以其他规范,包括行业规范、甚至是他国法律为依据来作为解决其纠纷的依据。因此在这点上,仲裁的灵活性很大,更为重要的意义则说明,仲裁不是局限在一国司法范围内的纠纷解决方式。
  三、仲裁为民间性的纠纷解决方式
  (一)仲裁制度发展的历程表明其民间性
  从仲裁制度的发展历程来看,早在古罗马、古希腊时期,就出现了由长者或公认的权威人士来主持程序,并且按照双方均能接受的是非标准进行裁断,最终当事人服从这种裁断而平息纷争的原始仲裁制度雏形。此种由争议双方独立、公正的第三方居中裁断所形成的“三角结构”式争议解决模式被称为一种必然的“社会逻辑”,是随着人类社会文明进步,原始的自我屈服和相互暴力消灭的自力救济模式被取代后理性智慧人们的必然选择。�S在当时的社会结构下,此种方式是解决纠纷的一种普遍模式,并且成为后来各种社会纠纷解决方式的共同雏形,因此尚不能确切地称之为仲裁制度。
  从仲裁发展历程中我们可以看出,仲裁与诉讼都源于共同的纠纷解决模式,只不过在历史演进中,诉讼从产生起就是依靠国家公权力来裁判私人纠纷,并在与仲裁的竞争中占据着主导性地位。这些特征使得仲裁成为游离于诉讼之外的,一种与国家诉讼相对应的民间性纠纷解决方式。也正是凭借此种特性,才能使仲裁在长期与诉讼争夺生存空间的斗争中,始终保持自己的独立性而延续至今。
  (二)仲裁的契约性是其民间性的基础
  首先,仲裁协议表达了当事人选择仲裁解决纠纷的共同意愿。其次,仲裁员行使仲裁权裁断纠纷的权威性和仲裁权行使的范围,均来源于当事人通过仲裁协议给予的授权。再次,仲裁运作的过程中,仲裁机构选择、仲裁员选任、仲裁庭的组成形式、仲裁地点、仲裁的程序以及仲裁所依据的规则,这些事项均可由当事人的合意来决定,仲裁员需遵照当事人的意思来进行仲裁。
  虽然契约性是贯穿仲裁制度的基本要素,但契约性是否能概括仲裁的基本性质呢。笔者认为,仲裁本质上讲是一种社会纠纷解决方式。然而,认为仲裁是民间性的纠纷解决方式,并不意味着否定契约因素在仲裁机制中的存在。实际上,正是由于契约因素贯穿仲裁的始终,才使得仲裁中无处不体现着私法自治的精神,
  (三)仲裁裁判主体和仲裁机构的民间性
  首先,进行仲裁的裁判主体――仲裁员是来自民间的社会权威。到了近现代社会,随着人口流动加剧和社会分工细化,纠纷主体往往没有共同的生活地域,纠纷的复杂性也往往需要专业化的知识,因此对于裁判者也有了更高的要求,特定行业内的专家(尤其是法律专家)凭借其专业性的权威取代了地域性权威,获得当事人的信赖。
  其次,随着商事纠纷的日趋频繁复杂,仲裁活动持续的时间和复杂度都大为增加,仲裁需要更为固定的形式和更为稳固的保障。仲裁机构出现后,由于其专职负责案件的日常性工作,从而将仲裁庭从繁琐的文书性事务中解脱出来,给予仲裁活动有力的组织保障,极大推动了仲裁的发展。
  四、仲裁与司法最低限度的联系
  (一)最低限度联系的原因
  首先,仲裁的民间性质决定了仲裁机构缺少公权机关的所具有的强制力,因而不能对仲裁当事人及相关第三人实施强制性行为,没有在在仲裁当中实施财产保全、证据保全的强制力,也没有在仲裁裁决做出后强制当事人履行裁决的强制力。然而仲裁案件中,需要保全证据、财产以及生效裁决需要强制执行的情形并不少见,而仲裁受其先天局限性制约而不具有强制力的缺陷无疑对保护当事人利益殊为不利。因此仲裁制度需要寻求一种强制力来保障仲裁程序的顺利进行和裁决的实际履行。
  其次,仲裁实行一裁终局,虽然为当事人解决纠纷带来了便利、快捷等优点,但任何权力都有滥用的可能,仲裁权也不例外。在仲裁员滥用或误用仲裁权的情形下,绝对的一裁终局会缺失对不利当事人给予救济的途径。因此,仲裁制度也需要另外一种权力的监督和制约,仲裁行为的合法性也需要司法权给予监督。
  再次,司法与仲裁的联系是最低限度的。虽然仲裁的民间性决定了仲裁自身的某些局限性,并进而决定了仲裁虽然独立于司法,但仍然需要司法给予其一定的支持和监督。
  司法对仲裁的支持和监督,尤其是监督职能的实施,无疑需要有一个最低的限度,在保证仲裁的独立性和民间性地位不受侵蚀的前提下,给予仲裁适度和适量的保障。
  (二)仲裁与司法最低限度联系的具体表现
  从仲裁制度的具体内容来看,这种最低限度的联系,简单而言应体现在以下几个方面:
  1.仲裁协议效力的认定。从仲裁独立于司法的民间性出发,对仲裁协议效力的认定应坚持仲裁庭自裁管辖权的原则,如果将仲裁协议效力的认定交由法院最终裁断的话,那么仲裁在启动伊始便要受制于司法权,这就会严重干涉仲裁的独立性。
  2.仲裁庭的组成。选任仲裁员是当事人在仲裁中契约性因素的体现,也是仲裁民间性的内容,因此选任仲裁员的权利应由当事人享有。在需要指定仲裁员的情形,指定的权力应有仲裁机构来保有。仅在临时仲裁之场合,由于没有可以指定仲裁员的仲裁机构,当事人可寻求法院的帮助以使仲裁顺利进行。此时,体现的是司法支持仲裁的职能。
  3.争议的可仲裁性问题。从仲裁民间性所蕴涵的私法自治精神出发,当事人对其可自由处分的民事权利都可申请仲裁,国家法律从支持仲裁的立场出发,也应对此持相对宽松的态度。就某些具体事项而言,人身权并不是当事人可以自由处分的权利,因此不能提交仲裁,但家事纠纷中,涉及财产权的纠纷具有可仲裁性。在知识产权纠纷中,权利归属问题往往具有一定的人身权联系因素,因此不能提交仲裁,但知识产权的侵权问题应能提交仲裁。
  4.仲裁员在仲裁中适用何种规则的问题。友好仲裁的问题需从贯穿仲裁始终的契约因素角度进行考量,只要当事人做出明确的授权,仲裁员就可以偏离法律依据公平原则做出裁决。
  5.仲裁第三人以及合并仲裁的问题。笔者认为,仲裁第三人和合并仲裁,具有纠纷一次解决和防止矛盾裁判等功效,也是仲裁效率价值的体现。仲裁庭获得当事人的授权后,在一定条件下推定合意的存在,从而使第三人能够加入诉讼,使相关联的两个仲裁案件合并进行,有利于体现前述优势,也有利于保护可能因矛盾裁判而遭受不利益的当事人。
  6.仲裁的财产保全和证据保全。如前所述,仲裁权不具有采取保全措施的强制力,因此仲裁的保全措施需要司法给予协助,这也是司法支持仲裁的表现。然而问题在于,对于是否采取保全措施的决定权应由谁来享有。笔者认为,仲裁庭审理案件对案情最为了解,最适宜决定是否达到情况紧急需要保全的程度。
  7.裁决的撤销与执行。我国现行法律对裁决效力认定采取了双轨制,为国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分别设定了不同的标准,而且对裁决效力审查设立了撤销裁决和不予执行两种程序。笔者认为,司法对仲裁的监督标准应该统一,不仅审查裁决效力的程序应统一,而且审查的事项也应以程序性为原则。法院应通过监督仲裁程序的合法性来保障当事人的权利,对于裁决的实体问题应予以尊重。如果就裁决的实体问题也进行审查,就会使司法成为仲裁更高一层的审级,损害到仲裁的终局性效力,危机到仲裁的独立性地位。因此,笔者认为应做如下的改进:首先,国内仲裁设置的撤销裁决和不予执行裁决两种制度在功能上有重叠,应保留撤销裁决的制度而取消不予执行裁决的制度。当事人可以申请法院撤销裁决,而法院撤销裁决的事由,除了违反公共利益的一般是由外,应仅限于仲裁程序违法的若干事项,不能对裁决进行实体审查。其次,就涉外仲裁而言,审查的范围应同国内仲裁一样仅限于程序事项,并且也仅保留撤销裁决的程序。就国外裁决在国内承认执行,应在承认裁决的程序中对裁决是否符合本国法进行审查。
  
  注释:
  �切乐鞅啵�冉仙淌轮俨茫��沙霭嫔纾�004年版.第8-13页;宋连斌.国际商事仲裁管辖权研究.法律出版社.2000年版.第11-22页;李虎.国际商事仲裁裁决的强制执行.法律出版社.2000年版.第15-18页.
  �伺喽�社会冲突与诉讼机制.法律出版社.2004年版,第30-42页.
  �谖夜��捎谥俨玫姆⒄共⒉皇墙�⒃诜⒋锏纳桃瞪缁嶂校�虼诵谢岷蜕缁嵝庞锰逑档娜笔В�沟貌镁龅氖迪指�拥囊览涤谝欢ǖ那恐屏ΡU稀�
  ���螅��噬淌轮俨醚芯浚ㄗ苈燮�����砉ご笱С霭嫔纾�004年版.第2页.
  �薰�浚�俨玫男灾省�媛壑泄�吨俨梅ā返男薷模�俨糜敕�桑�004(94).第52页.
  
  参考文献:
  [1]刘金国,舒国滢.法理学教科书.中国政法大学出版社.1999年版.
  [2]谭秋桂.民事执行原理研究.中国法制出版社.2001年版.
  [3]孙万胜.司法权的法理之维.法律出版社.2002年版.

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