试析反致的逻辑缺陷_什么是逻辑缺陷

来源:室内设计 发布时间:2019-01-12 03:58:42 点击:

  摘要反致是国际私法上特有的制度,但在逻辑上有严重缺陷。它基本不考虑受致送国对于反致的态度,因而并不能体现对于外国法的尊重,也不能保障判决结果的一致性。随着反致制度的规则化、成文化,其灵活性也渐渐消失。更重要的是,只有当受致送国不接受反致时,反致才能体现人们所赋予它的优越性,而随着越来越多的国家采用它,这一优势越来越受到削弱。由于当代国际私法的新发展,其所追求的目标大多可通过其他方式实现。因此我国立法不必借鉴这一制度。
  关键词反致 国际私法 法律冲突
  作者简介:张海军,中国海洋大学法学院法律硕士(法学)专业,研究方向:国际法。
  中图分类号:D99 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)03-263-01
  
  广义的反致是一个总括性概念,它包括直接反致、间接反致、转致等。我国在立法中没有对反致作明确的规定。我国不采用反致制度的原因何在?笔者认为关键在于反致制度在逻辑上存在缺陷。
  反致制度被普遍采用,从实证主义角度是有其合理性的。因此,我们有必要对其合理性进行分析。并在此基础上探讨反致制度是否是达到这种合理性的唯一途径。
  一、反致制度的实证合理性
  (一)维护了外国法的完整性
  通说认为,外国法律上一个统一的整体,内国法在适用冲突规范指向它时,应该全部适用。由此也就应该先适用外国法的冲突规范。当然其后果是根据这个冲突规范又指向了外国实体法而排除了内国实体法的适用。很多学者认为这是基于礼让或普遍主义的角度,内国法院要负一些尊重外国主权的义务。
  (二)有利于实现判决结果的一致性
  国际私法之所以产生,根源在于各国法律的不同规定能国际民商事交往造成了阻碍。当产生纠纷时,同一案件诉至不同国家的法院会得到不同的判决。为了解决这种由于不同国家法律的不一致造成的结果不一致就产生了国际私法。从罗马法时代,到巴托鲁斯时代,再到萨维尼时代,国际私法的主要功能就在于实现判决结果的一致性。当代国际私法虽然把个案公正作为其价值取向,然而追求判决结果的一致性仍然是国际私法的追求目标。
  (三)增强法律选择的灵活性
  对于同一法律事实,如何适用法律成为决定个案公正的关键所在。反致制度增强了法院选择法律的灵活性。这一观点在反致制度形成的早期是可以成立的。增强法律选择的灵活性的确曾是反致制度的重要考虑,而且有明显的结果导向意味,即尽可能促成遗嘱有效。但在法律选择上,该案对六份附录的方法是有失和谐的。对于前两份附录,直接适用行为地法即比利时法,并未考虑反致的必要性;只是对后四份附录才采用反致,这种灵活性很难有效地自圆其说,而且,要实现这种结果,完全可以通过其他方式。与该案发生时相比,当代国际私法更强调个案判决结果的公正性,因而结果导向更加鲜明,对于形式有效性问题往往同时规定多个选择性连结点,满足任何一个连结点指引的法律,该行为在形式上即有效。
  二、各种具体反致形式的逻辑缺陷分析
  (一)直接反致
  直接反致,即狭义的反致,它通常简称为“反致”,在法文中被称为“一级反致”。在英美冲突法理论中,这种反致又被称为“部分反致”或单一反致。直接反致是指对某一案件,法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外域法,而该外国法或外域法的冲突规范却指定此种法律关系应适用法院地法,结果该法院适用法院地法。
  当代国际私法中反致的适用都停留在适用本国实体法上。对于这一不符合逻辑的现象是没有任何合理的解释的。唯一牵强的理由就是“法官适用其自己的实体法是为了跳出恶性循环。”�P但这种恶性循环是反致制度自我引起的,如果没有这一制度,本来不会出现这个怪圈。这就陷入了更大的逻辑矛盾之中。
  (二)转致与间接反致
  转致在法文中被称为“二级反致”。与单一反致相比,转致具有更强的合理性。转致现象较为少见,但理论上也并非不可能。
  (三)双重反致
  双重反致,又叫完全反致或单一反致而言。双重反致是英国冲突法上的一种独特做法,又叫做“英国反致学说”。双重反致是指英国法院的法官在处理某一案件时,如果依英国而应适用某外国法(包括苏格兰法和北爱尔兰法等),应假定将自己置身于该外国法律体系,像该外国法官依据自己的法律来截断案件一样,再依该外国对反致所持态度,决定最后应适用的法律。由于完全反致或双重反致强调像外国法院那样处理反致问题,故又被称为“外国法院理论”。完全反致是英国法院于1962年在审理安妮斯勒案确立的。
  双重反致的逻辑缺陷在于,英国冲突法第一次指向法国法时,是指向其冲突法;为了终止无限指向循环,在第二次指向法国时,则是指向其实体法,这一点是缺乏合理性的。因此莫里斯说,“从逻辑上讲,根本就不可能有解决办法”。�Q
  三、结语
  通过分析反致制度的逻辑缺陷进行,以及其对个案公正的不利,可以得出这样一个结论:除了一国接受反致而另一国不接受反致的情况下,反致的优越性可以体现出来以外,随着各国普遍采用反致制度,反致的优越性也越来越弱。并且当代国际私法的价值取向已经发生了重大的变化,反致制度在一定程度上已经成为阻碍当代国际私法价值目标实现的羁绊。
  
  注释:
  �P[法]享利・巴迪福尔,保罗・拉加德著.陈洪武,陈林洪,张凝,王安译.国际私法总论.北京:中国对外翻译出版公司.1989.418.
  �Q[英]J・H・C・莫里斯著.李东来等译.法律冲突法.北京:中国对外翻译出版公司.1990.480.

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