浅析牧野英一之罪刑法定论|牧野英一

来源:室内设计 发布时间:2019-01-05 04:00:55 点击:

  摘要牧野英一是日本新派的重要学者,他的罪刑法定思想也是其最饱受争议的理论之一。作为主观主义的代表人物,牧野英一创造性地用法律进化论的角度来解释罪刑法定的嬗变改造,这对罪刑法定的发展起到了至关重要的作用,但是我们也应当看到其罪行法定思想也有诸多不合理之处。本文试就其罪刑法定思想的合理之处及其缺陷展开讨论。
  关键词罪刑法定主观主义法律进化
  作者简介:李耀,郑州大学2009级刑法专业硕士研究生。
  中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)02-019-02
  
  牧野英一是日本近代刑法学的倡导者,也是日本主观主义刑法最具代表性的学者。其最杰出的刑事法律思想莫过于他的“法律进化论”、“教育刑论“以及“罪刑法定消除论”了,其中争议最大的莫过于“罪刑法定消除”论了。本文拟就此展开相关探讨。
  一、牧野英一的罪刑法定论是进化论而非消除论
  很多学者都对此坚定不移的认为牧野英一的罪刑法定论是一种罪刑法定消除论,但是对此论调的依据却语焉不详。事实上,那些引用、转引牧野英一的话语时,人为地或多或少地割裂了前后连贯的论述,断章取义将牧野英一的罪刑法定论改变为“罪刑法定是掩耳盗铃的遮羞布”或者“刑法解释无限”之类的面目全非的论断。而根本上,牧野英一并没有说过要消除罪刑法定主义,相反,他恰恰是一个罪刑法定进化论者。
  牧野曾经这样论述罪刑法定的渊源意义和现实局限性:按照古典的思维方式,刑法是基于对人权的保障而首先规定罪刑法定主义的。这可以从以下三个方面去理解:第一,罪刑法定主义作为学说,起初是由贝卡利亚倡导,后来由费尔巴哈在理论上加以完善。作为立法例,将首次体现于法国大革命的人权宣言,后来被规定与法国刑法之中。从此成为各国典范被相继规定在刑法典中,日本也在旧刑法中将其采纳。第二,尽管罪刑法定主义是为保障人权而设置的,但贝卡利亚率先倡导的罪刑法定主义学说和人权宣言的宗旨只能够说是针对旧制度,针对专断主义而言。而与此相对,现代刑法领域本身已经成为保障个人自由的领域。这样,刑法就不再有其反对专制之意义而代之以保障人权为主。第三,非罪刑法定主义便不成其为刑法,宪法将罪刑法定主义规定为法律最重要的内容之一。……在刑法中作为罪刑法定主义之结果,在法律适用上便要求彻底地运用形式逻辑。这样在刑法论中,一方面抑制类推解释,同时又对事物道理之见解不顾社会通常之观念。可以说,毫不羞愧之事,便是罪刑法定主义之当然结果。�P
  综合前段牧野原著之话语的论述,我们可以总结出其罪刑法定思想的几个基本含义:(1)罪刑法定的前提是保障人权,是保障人民自由。(2)罪刑法定的理论渊源在于反对专制主义,但是现代社会已经进化,先前的反对专制的理念已经不再适用,也应该与时俱进。(3)罪刑法定的内涵如果不经过改造就无法适应时代发展,就会限制刑法发展,最终沦为专制的工具。除此之外,牧野英一的“文化国”思想也进一步阐释了他的罪刑法定思想:他认为,19世纪的国家是法治国家,国家与个人的关系式对立关系,因此,刑法学者们从自由主义思想出发,提出罪刑法定主义的思想,其目的在于限制国家的刑罚权,保护人权。但在20世纪,国家是文化国家,在此基础上,个人与国家是调和的,刑法必须积极地促进国家实现教育刑的理念。罪刑法定主义也必须从过去的抑制机能转变为文化国家的促进机能。同时他认为,为了适应社会的进步,应该积极肯定类推解释。
  由此我们可以看到,牧野英一其实是一个彻底地罪刑法定主义进化论者,他非常强调罪刑法定主义应当随着时代的变化而不断进步的精神,我们应当从他的法律进化论体系以及新解释论等角度来看他的罪刑法定主义。
  二、牧野英一罪刑法定主义进化论之分析
  牧野英一站在主观主义和法律进化论的立场上首次对罪刑法定主义进行了一定的批判,这在刑事法学发展历史中无疑是一种冲击,但是这其中既有合理的部分也有不恰当的地方,而不能一概的认为是好的理论或者坏的理论。我们在此不妨就其合理之处以及缺陷进行客观分析。
  (一)牧野英一罪刑法定主义的合理内容
  牧野英一罪刑法定主义的最大优势莫过于其进化精神。“法律进化论”本来是由穗积陈重提出来的,而牧野则将其发扬光大并予以系统化。牧野的罪刑法定很显然是一个充满进步精神的罪刑法定,比如他认为根据进化论,要么不断修改刑法以适应社会需要,要么就允许类推解释,罪刑法定不能死板的固守一些比较陈旧的观念,比如禁止绝对的类推解释等等,至于此处的缺陷不妨以后再议。但是我们至少可以看出牧野是非常强调罪刑法定要随着人们的观念转变而富有时代精神的,这样才能更好的保障人权。其次,牧野英一认为应该根据时代的变化而改变罪刑法定的机能,他把主观主义引入罪刑法定,从而从社会防卫的角度来阐释罪刑法定主义的变化之需要,这也对罪刑法定主义的发展起到了至关重要的作用。后来的事实也证明,罪刑法定也是可以随着社会的进步而变化的,比如罪刑法定主义由绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定,由绝对的禁止类推解释到只禁止不利于被告的类推解释等等,罪刑法定的机能也由消极的权利保障机能到与社会防卫机能相结合。因此,牧野的罪刑法定主义中的这些巧妙架构是牧野对罪刑法定思想的重大贡献。
  (二)牧野英一罪刑法定主义的理论缺陷
  1.罪刑法定的旧时代精神依然需要
  牧野英一认为,罪刑法定的最初渊源是为了反对封建专制,而现代社会显然已经不存在封建专制,因此,罪刑法定的理论渊源也已经不存在了,相反,而应该取代以新的时代精神。比如他认为现代社会已经由过去的传统国家转变成为文化国,因此罪刑法定主义应该更多的充满促进机能,即将个人利益与社会竞争相调和,以促进个人与社会的和谐。乍一看去似乎就是这么回事,但是这里就涉及到了两点不妥。
  首先,罪刑法定的理论基础在于反对专制,那么,现代社会真的没有专制了么?如果把专制仅仅限定在君主专制的范围内,那么就无疑缩小了罪刑法定理论基础的范围,而且也在无形中把罪刑法定给僵化了。专制并不应该仅仅是君主之制,在现代社会依然有专制,比如古代专制是以血缘关系为基础的家族统治,现代专制是以利益为纽带的集团垄断,前者是独裁者赤裸裸的权力终身制,后者是野心家戴着民主面具的轮流作庄,这一形式的变化是专制适应社会发展的结果,它比旧的专制形式更具欺骗性、诱惑性,而它的本质则依然如故,都是以牺牲国家、民族与人民的利益来换取极少数人的特权利益。由此可见,罪刑法定主义的反专制精神在现代社会依然是需要的,而不能因为国家职能的逐步转变而消亡,没有了罪刑法定反对专制的理论基础,其自由保障机能的实现也就无从谈起。
  其次,罪刑法定的现代要求虽然也应当具有社会防卫的机能,但是,不能把调和机能置于自有保障机能之前。牧野英一认为,利用刑法对犯罪进行社会防卫是一种现代思潮,是19世纪的个人本位时代向20世纪的社会本位时代进化的结果。刑法是为保卫社会才规定对犯罪人予以处罚的,所以,行动受刑法限制的不是法官,只能是犯罪人,这是不言自明的。在这种情况下,通过罪刑法定而制约的形式上的法律关系的要求,将起到阻碍作用,乃至成为桎梏。对于此,有学者指出牧野英一提出在罪刑法定主义原则已有的限制机能之上增加促进机能,是将人权包含在国家刑罚权的一般增长机能中,无异于取消人权。这一评论可谓入木三分。事实上,罪刑法定主义经过牧野英一的如此改造,已经是名存实亡了。�Q诚然,新时代罪刑法定是应该将社会价值与个人自由进行调和,但是并不是因此就将社会价值置于个人本位之上了,社会防卫的根本目的依然是通过保护每个人的个人利益不被侵犯从而维护社会秩序不被侵害,因此,个人应该而其是只能作为第一位保障而存在的,所以,罪刑法定主义不能本末倒置,甚至消除个人自由保障机能。牧野的这种改造显然是对现代社会发展的过于自信以及对民主发展进程的盲目信任,因此是不可取的。
  2.罪刑法定的进化含义模糊
  从牧野的论断中我们过多的是看到他关于类推解释的赞同,以及对罪刑法定在保障机能上的精神转变,但是至于究竟是怎么转变,却语焉不详。诚然,我们不反对罪刑法定的进步精神,但是我们不能盲目的跟从进化从而忽视其内核与外延的转变问题。这里就涉及一些问题,罪刑法定的进化是怎样的一种进化?从牧野的论断中我们可以看到其所谓的罪刑法定的进步精神是指基本价值内涵的相对改造以及外延的范围扩大。比如其提出增加罪刑法定的促进机能,赞同类推解释等等。但是我们也应该看到,牧野其实对罪刑法定基本精神的转变是没有具体的详实的阐述的,而且其对罪刑法定外延的改变都没有限定具体的范围。究竟什么是应该变的什么是不该变的,哪些应该是保留的哪些又是该抛弃的?这些问题解决不了,其罪刑法定进步思想的具体含义也就必然是模糊的,这无疑对罪刑法定的人权保障机能造成了冲击,也因此落下了其反对人权保障机能的口实。
  3.罪刑法定进化伤害了国民的预测可能性
  罪刑法定最核心的价值莫过于国民的预测可能性,国民的预测可能性是国民自由的基础保障和前提。而牧野在赞成类推解释的时候显然没有注意到这个问题的存在。作为自由的保障,预测可能性在刑法这种严厉的裁判规范中愈发的重要。罪刑法定的最大功用在于禁止国家机关无法律依据的侵犯国民的自由。有了罪刑法定,我们就可以预测到:什么样的行为是犯罪,相应会处何种刑罚;只要我们不实施刑法所禁止的行为,国家机关就不会剥夺或者限制我们的自由,相反还会保障我们的自由;即使我们的行为触犯刑法,国家机关也只能依法追究刑事责任,我们不会遭受法律之外的惩罚。如果允许无限的类推解释,人们事先就不能预测自己行为的性质与后果,这就导致胆大者可能遭受不可预测的处罚,胆小者因担心自己的行为会受到刑罚处罚而过于限制自己的行动自由,从而造成行为的萎缩后果。因此,类推解释的存在无疑是对国民预测可能性最大的侵害以及容易造成国家刑罚权发动的随意性和扩大性的后果,这对公民自由的保障是一种很大的威胁,所以,牧野此处的允许无限制的类推解释论无疑是其罪刑法定进化思想的一大败笔。当然其认为的罪刑法定应当符合人们变化的观念仍是具有合理意义的。我们不能一概而论。
  对于我们来说,牧野英一的思想似乎有些陈旧,甚至也无太多研究之必要了,这点,从国内学者寥寥无几的重复的论述中可以看出来。我们更多给予关注的依然是他的教育刑论,甚至法律进化论都更多的去探讨穗积陈重而不是牧野英一,而罪刑法定论就更是偏颇的对其一概否认。本文试求能够从不同的视角对其罪刑法定论进行解读,以期能够引起学界在研究过程中对牧野英一思想的足够的重视。牧野英一的主观主义立场对罪刑法定的论述对现代罪刑法定的嬗变无疑是起到了重大作用的,在批评他的罪刑法定论的同时我们还是要对他论断中合理的部分予以接受,而不应是一概的否定或者抛弃。
  
  注释:
  �砜瞬���橄埽���鞣叫谭ㄑ�凳�北京:中国人民公安大学出版社.2008年版.第356-358页.
  �滦肆迹�谭ǖ募壑倒乖欤�本�褐泄�嗣翊笱С霭嫔纾�006年版.第423-437页.

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