论不能犯行为的相关处罚:以下哪种行为不予处罚

来源:PS教程 发布时间:2019-01-11 04:06:46 点击:

  摘要对不能犯的研究视角多在不能与未遂的区别,忽略了可能成立的其他处罚。不能犯行为只是相对计划犯罪不具有非实行行为性,但当它侵害了计划之外的其他法益或者虽没有侵害任何法益,但具备以预备处罚的条件时,也可能受到相应的处罚。
  关键词不能犯 未遂犯 可罚性 预备犯
  基金项目:教育部人文社会科学研究青年基金项目(10YJC840014)。
  作者简介:傅芸,广西师范大学法学院讲师,研究方向:刑事诉讼法。
  中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)03-018-02
  
  一、不能犯的定义
  我国刑法没有对不能犯及其处罚进行专门规定,而理论界的通说从行为无价值的角度出发,认为不能犯即不能犯的未遂,是相对于能犯未遂而言的。是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情形。应该按照未遂犯进行处罚,但是迷信犯例外。而我国《刑法》第十三条明确规定了构成犯罪的行为应该是具有法益侵害性的行为,而且情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪。因而将不可能导致结果发生的行为犯一概认定为成立犯罪的未遂,应受刑罚处罚,明显是违背我国刑法宗旨。于是不少学者从结果无价值的角度处罚,对此提出了质疑,认为不能犯不宜作为犯罪未遂的一种类型。因为事实上未遂都是由于某种原因而不能既遂,故并无必要将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。
  对此,目前大陆刑法学界也有两种不同的观点。一种是日本刑法中的不能犯定义。虽然他们没有形成完全一样的表述,但内容上大致均认为不能犯是不构成未遂犯的,指的是在定型上不能使结果发生的行为,即由于从实质上缺乏实行行为的定型性,该类行为完全不具有构成要件符合性,不是符合构成要件的实行行为。另一种是德、法两国刑法理论的不能犯,将其理解为构成犯罪、应受刑罚处罚的行为,即认为“不能犯指以实现犯罪构成要件为目的的行为人的行为,由于事实的或法的理由,在所存在的情况下,不能至于即遂的场合”。
  我国的定义方式类似于前述德、法的定义。这种定义将不能犯与未遂犯混为一谈,且未揭示出不能犯行为的本质,容易使所有的不能犯均以未遂处罚,那么不能犯概念的存在意义就值得怀疑了。因而本文拟采用日本的不能犯定义方式,将不能犯定义为由于行为人主观上以实行某种犯罪的意思实施行为,但由于认识错误,行为的性质上完全不可能发生符合构成要件的结果,由于不是符合构成要件的实行行为,因而不成立未遂犯的一种行为类型。
  二、不能犯的特点
  符合上述定义的不能犯,包括三种情况:一是主体不能,即之行为人具有实现犯罪的意思,但是并不具备特殊主体身份,因而不可能成立特殊主体犯罪的情况;二是方法不能,即指行为人具有实现犯罪的意思,但采用的方法不可能导致结果发生的情况;三是对象不能,即指行为人具有实现犯罪的意思,但是其行为所指向的对象并不存在,因而不可能发生结果的情况。这三种不能,均具有以下三个方面的特点:
  (一)不能犯的行为内容不具有实行行为性
  这是不能犯的行为内容和实行行为的特征对比所得出的结果。我国刑法学理论的通说认为:犯罪的实行行为,是指“刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为”,如故意杀人中的杀害行为,盗窃中的窃取行为。但这只是从形式的角度回答了什么是实行行为。但是,犯罪的本质是侵害法益,所以没有法益侵害可能性的行为,即使形式上貌似实行行为也不可能真正成为实行行为。所以实行行为除了形式上应该符合刑法分则的定型规定外。还应该在实质上具有侵害法益的危险性。这种危险性还必须达到一定的程度,否则不仅不符合刑法的谦抑性原理,也容易与准备犯罪的行为相混淆。因而,刑法上的实行行为应该具有两个方面的特征:一方面,实行行为是具有法益的紧迫危险的行为;另一方面,实行行为必须是类型性的法益侵害行为,否则难以和其他犯罪相区别。
  1.主体不能的情况,这是针对身份犯而言的,身份犯设置的目的本身就是保护与身份相关的法益,如果你不具有相应的身份,那么即使你实施相应行为也不可能侵害到刑法保护的相应法益。比如,你不是国家工作人员,除非是共犯时,否则你即使误以为自己在受贿,你也不可能侵害到职务行为的廉洁性,不可能实施受贿罪所指向的实行行为。
  2.方法不能的情况,这种情况应限于行为当时的判断,而不应当是事后判断。指的是行为当时无论你如何使用这一方法均不可能产生法益侵害的可能,而不是指你的方法可能致死但使用不当。比如将白砂糖当作砒霜去杀人,或用微弱伤害性的药物当作毒药去杀人即是方法绝对不可能侵害到生命法益。而如果是拿着真枪但没有瞄准,只是使用方法不当,而不是方法本身不能,这种有可能产生危害结果的行为就不是不能犯而是未遂犯。所以,方法不能仍具有非实行行为的性质。
  3.对象不能的情况。虽然不是所有的犯罪都有对象,但是只要是存在犯罪对象的场合,这一对象一定是刑法所保护的该法益的载体。那么载体不存在,法益当然也就不存在,更不存在被侵害的可能。因而,对象不能时也不可能存在侵害法益的实行行为。
  (二)不能犯是相对特定犯罪的一种行为类型
  不能犯的内容表现为一种行为,但这种行为符合了不能犯的特征后即成为了与犯罪未遂相对立的一种特定的行为类型。这种行为类型是相对于行为人的意思犯罪而言的,即主体、方法和对象的欠缺都是针对原计划实施的特定犯罪而言欠缺,并不代表针对整个犯罪圈而言不具有符合犯罪构成的可能。
  (三)不能犯不具有作为特定犯罪类型处罚的可罚性
  既然行为人的行为根本就不可能侵害其打算侵害的法益,不是符合刑法要求的相应的实行行为,那么这个疑似实行行为本身一定不可能构成该以法益为内容的犯罪未遂或即遂,也就不可能成为处罚的特定对象。但是这种不可罚只是相对于该行为本身以及认识错误以前的法益而言的。如果其行为实质地触犯到了其他的法益,或者有其他伴随行为有法益侵害的危险,那么附随的内容也有可能成立犯罪,产生处罚。
  三、不能犯行为及伴随行为的可罚性
  不能犯是不应受到刑罚处罚的行为。但是,如果其行为实质地侵害到了计划以外的其他法益,或者过程中伴随有其他行为,那么不对其进行处罚也不符合刑法法益保护的目的。
  (一)当不能犯行为侵害到其他法益时
  行为不符合行为人所期望或计划的侵害性,并不等于这一行为不具有侵害刑法所保护的其他法益的可能性。比如主体不能的场合,一个人误以为自己是国家机关工作人员而向他人索贿,虽然他的行为绝对不可能侵害到职务行为的廉洁性,不可能构成受贿罪。但如果他是在索贿的时候利用了曾经的身份,他人的身份等影响,则有可能侵害到利用影响力受贿罪所保护的法益。再比如,方法不能的场合,如果行为人原计划用毒药毒死人,但错将只能致人眼瞎的毒药当成致死的毒药使用,那么行为人在故意杀人上只能是不能犯,但是有可能成立故意伤害。因而,出于刑法法益保护的目的,应当对相应行为按照所侵害的法益定罪量刑。
  (二)当伴随行为具有可罚性时
  所谓伴随行为是指在不能犯行为之前或同时实施的其他行为。一个可能被评价为犯罪的案件,往往包括犯意的形成阶段,犯罪的预备阶段和犯罪的实行阶段,结果犯的场合还有结果形成阶段。如果一个犯罪停留在了相应阶段而没有向前发展,则有可能成立相应的犯罪停止形态。其中,实行行为阶段的功能就在于与预备区别。实行行为的开始就是实行的着手,如果已经着手实行犯罪,则即使未得逞也应以未遂犯罪处罚。但如果犯罪没有能够发展到实行阶段,则说明停止在了预备阶段可能成立犯罪预备。对此,我们结合以下案例进行分析:
  案例一:王某计划用刀杀死陈某,遂持刀非法强行闯入陈某住宅,冲到陈某床前对着躺在床上的陈某一阵猛砍,却被告知陈某已于30分钟前心脏病发死亡。这一案例中,王某虽然持刀闯入他人住宅,打算对他人实施故意杀害,但是由于对象已经不存在了,所以故意杀害的实行行为根本不可能实施,因而其实行行为根本不存在,属于不能犯的行为。但是无可否认的是,王某虽然不存在实行行为,但其为实行行为做准备的行为,即闯入他人住宅这一预备行为,却是具有法益侵害性的。此行为已经侵害到了刑法分则所明确保护的法益,应当承认其犯罪性和可罚性,而不能因为其不存在实行行为而对整个犯罪予以否认。
  案例二:杨某与张某长期通奸,为达到结合为夫妻之目的,预谋要杀害杨某的丈夫王某。他们共同商定由张设法搞来毒药,由杨伺机下毒。张找到在医院工作的钱某要砒霜。钱问张干什么,张讲出真情,钱拒绝。张便以揭发钱的隐私相要挟,钱无奈,给张一包硫酸铜(一种会引起呕吐而不会致命的药物),张将药交给了杨。某日,杨在王的饮食中下了药,王吃后翻胃呕吐,十分痛苦,杨观察了一段,心想杨必死,于是离开。经鉴定,王所服用的硫酸铜除导致恶心呕吐反应外根本不会导致身体伤害。
  案例二也是由于行为人的认识错误,实行行为无法侵害相应法益而之前的预备行为具有明确性和侵害性。但案例二的预备行为在我国刑法分则中没有明确规定。如果因此否定其可罚性,表面上符合了罪刑法定原则,但事实却造成了预备犯可罚性的动摇。依此观点,预备犯的处罚也应该为刑法禁止,甚至预备犯存在的可能性也值得怀疑,因为预备犯出刑法单独规定为独立罪名外不存在具备构成要件的行为。而事实上,大多数预备犯不具备单独的罪名。因而完全可以对其以相应的犯罪预备进行处罚。但由于预备行为只是对法益造成了非紧迫的一定危险,处罚必须严格控制。只有从刑事政策的角度,需要尽早预防,以及行为人犯罪故意确定,确实将实行某特定犯罪,并实施了相应的预备行为时,方可作为犯罪预备处罚。
  对于这类包含有不能犯情节的案件,最终如何处罚,我们需要确立一个基本的立场,采用主客观相一致的方法进行系统的分析。
  一是确定分析的基本立场和焦点。在对行为是否构成犯罪应否处罚时应以行为时为基准,坚持结果无价值,主客观相一致地对行为进行定性。并注意犯罪的实质是行为,更是过程。当疑似实行行为的判断结果是不能犯时,只说明行为无法侵害到原计划犯罪的法益,不具备相应犯罪的实行行为,不等于整个过程均不可罚。
  二是明确处罚的依据和方法。刑罚的依据是法益侵害性和主观有责性。不能犯不具有法益侵害性,不应受到刑法处罚。但这种不能只是针对行为人计划侵害的法益而言的,如果行为在计划侵害的法益外侵害到了其他法益或这实行行为不具有对任何法益的侵害性,则说明该行为停留在了预备阶段而未能着手,如果达到了预备犯的处罚条件应以犯罪预备处罚。
  
  参考文献:
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