[浅析“自体法理论”与我国的实践]自体心理学理论

来源:论文 发布时间:2019-01-11 09:12:08 点击:

  摘要“自体法”作为一种主张,是为合理妥善地解决法律适用问题提出的一个准则,它应该为调整多种多样的国际合同关系和处理错综复杂的涉外问题探索更可行的途径,设计更理想的方案。因为这一理论模式所遵循的价值取向就是法律适用的适当性,这也是国际私法的精髓所在。
  关键词自体法 国际合同 国际私法
  作者简介:孙煊赫,大连民族学院文法学院法学专业。
  中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)03-003-02
  
  一、自体法理论概述
  对于一个涉外民商事关系来说,由于所涉各国法律规定不同,适用不同国家的法律可能会导致完全不同的结果,这就提出了法律选择问题,即到底适用哪个国家的法律来解决涉外民商事纠纷,对此,各国的解决方法是不同的。“自体法理论”(ProperLaw)提出了融合“当事人意思自治”原则和“最密切联系”的原则。按照这一理论,涉外民商事纠纷适用当事人选择的法律,当事人没有选择的时候,又不能依情况推断他们所选择的法律时,运用最密切联系原则选择适用的法律。
  “自体法理论”(也有学者称之为“适当法理论”),是英国学者在19世纪初提出来的一种冲突法学说。它发端于合同法领域,而后扩展到侵权行为及其他领域。①
  当前的合同自体法理论,既肯定了意思自治原则,适应了各国经济社会发展的需要,又补充了意思自治原则的不足,对当事人没有选择的情况作出了规定。同时还把最密切联系原则吸收进来,在另一个层次上保证了法律适用方法的灵活性,有利于维护当事人的利益。
  二、自体法理论在我国合同领域中的运用
  自体法理论在合同领域的运用过程中涉及到两大原则,即“意思自治原则”和“最密切联系原则”。英国法院在解决合同法律适用的问题时,总是首先查明当事人是否已经明确地表达了选择法律的意图;如果没有这种明确表达的意图,就要根据合同本身或者周围情况来确定当事人默示的意图;如果当事人默示的意图并不存在,那么就要最后决定交易同哪个法律体系有最密切和最真实地联系。②
  (一)“意思自治原则”的适用
  虽然目前大多数国家接受意思自治原则,但从各国的立法及实践来看各国国内立法和有关国际条约在采纳这一原则的同时,又分别对其规定了若干不同程度、不同内容的限制,一般来说,对意思自治的限制主要表现在以下几个方面:
  1.对当事人选择法律方式的限制。意思自治的表达方式有明示和默示之分。我国的国际私法实践中一般要求合同当事人选择的法必须是明示的。这表明我国在国际私法实践中是拒绝承认默示选择法律的方式的。
  笔者对这一限制持赞同意见。虽然这与意思自治原则的内涵是有出入的,但是从具体操作环节上来考虑的话,如果承认默示选择法律的方式,无疑会给实践操作带来不便。所谓“根据合同的具体情况推定”是一个不可确定的因素,如何根据具体情况?根据什么样的具体情况?这都是容易产生分歧的。但是这一限制并没有明确地体现在立法中,即其效力问题是需要解决的,如果能明确地在立法中体现出来必然会给实践带来更多的方便,也会减少争议发生的机率。
  2.对当事人选择法律的时间限制。根据最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(以下简称《解答》)中第2条第4款所作的司法解释规定:当事人在订立合同时或者发生争议后直至人民法院开庭审理以前,均可通过协议选择所适用的法律。
  笔者注意到,合同当事人能否在合同订立后至争议发生前的这段时间选择或变更原来选择的法律,《解答》并没有明确规定。也就是说这一限制原则是不完善的、不严密的。当事人双方在合同订立后到争议发生前的这段时间里变更选择的法律效力究竟如何?能不能得到认可?笔者认为,当事人对法律的选择是双方意思表示一致的结果,而协议变更实际上是双方的重新选择,所以当事人有权在订立合同后通过协商一致变更此前选择的法律,当然变更应在开庭审理前作出,且不得影响第三人的利益。
  3.对当事人选择法律的内容的限制。按《解答》的规定,当事人选择的法律,可以是中国法,也可以是港澳地区法律或者是外国法,当事人选择的法律必须是现行的实体法,而不包括冲突规范和程序法。
  这条限制中没有明确提出是否可以选择适用国际条约或者国际惯例。在《民法通则》中有国际条约优先于国内法,以及中国法律无明确规定时可以适用国际惯例的相关规定,这完全可以用在意思自治原则的规范中。即双方当事人可以选择国内法、国外法,还可以选择国际条约和国际惯例,这样规定实际上也是体现了意思自治原则的精髓。
  4.立法未明确规定自主的法律是否必须与合同有一定的联系。即法律没有禁止当事人选择与合同没有任何联系国家的法律。笔者认为,这一规定存在漏洞。既然法无禁止即为许可,那么当事人会不会利用这个漏洞来规避本应适用的法律呢?这也是一些学者反对意思自治原则的理由之一。笔者认为,完全可以在立法中明确规定当事人不可以选择与双方合同没有任何联系的国家的法律,这不但可以给实践应用过程带来方便又可以避免当事人规避法律,还可以维护法律的尊严,保证立法与实践相一致。
  5.主从合同的法律选择问题。在涉外审判实践中法院时常会遇到当事人对主合同选择了适用的法律,而对从合同适用的法律未做出选择,此时从合同应当如何适用法律,目前法律没有明确规定。
  笔者认为,对于从合同的法律选择问题,应当具体问题具体分析。如果主从合同的当事人相同,我们可以认定主合同中当事人所选择的法律当然适用于从合同,除非当事人就从合同另行选择了法律;如果主从合同的当事人不一致,那么根据合同的相对性原理,主合同当事人所选择的法律对从合同的当事人不具有当然的约束力,从合同应当根据相关的规定自行确定适用的法律。
  (二)“最密切联系原则”的应用
  最密切联系原则是指在当事人没有选择适用的法律或者选择无效的情况下,法院根据这一原则在与该合同关系有密切联系的国家中选择一个与该涉外案件本质上有重大联系的国家的法律予以适用。这一理论可追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。
  我国《解答》中关于人民法院在具体运用最密切联系原则确定合同准据法应适用的法律中,规定了确定13种合同的最密切联系地的方法,这表明我国在立法上对最密切联系因素的判定采取了特征性履行的方法,但尚存在如下几个问题:
  1.这13种合同无法涵盖所有合同争议的情形。因此,最适合的解决方法是在具体立法规定中详细列出各种合同争议,以其特征来确定应当适用的法律,这样既简洁又具体,具有较强的可操作性,对指导司法实践具有很高的参考价值。
  2.在我国司法实践中,许多法官在判断最密切联系地的时候,往往脱离《解答》基于特征性履行方法所确定的最密切联系地,这样很容易导致法官随意扩大法院地即我国法律的适用。为了解决这种滥用法律的现象,笔者认为,在适用最密切联系原则确定准据法的时候,应该坚持以特征履行法为主,以合同要素分析法为辅。依据法律对有关合同的特征性履行的规定确定应适用的法律,这需要法律对更多合同的特征性履行标准作出明确的规定。同时,对于法律未作特征性履行规定的合同,应采用特征性履行与合同要素分析结合的方法,从量和质两个方面综合分析各连接因素,从而确定其重心所在,准确合理地找到应当适用的法律。
  3.限制法官的自由裁量权。最密切联系原则的核心是法院通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析,最终确定应适用的法律。这赋予了法官较大的自由裁量权。那么就容易导致主观随意性,降低法律适用结果的确定性和可预见性,影响案件的公正审判。
  笔者认为,控制法官自由裁量权滥用的问题其实是最密切联系原则要面临的最严峻、最棘手的问题,在当前的司法实践中,应采取如下几方面措施:
  第一,完善司法监督机制。任何权力的行使都要有监督,法官自由裁量权也离不开监督机关的监督,检察机关应肩负起监督职能,法院内部也应有效、及时地监督,但是监督应该以不侵犯法官独立审判为前提,绝不能以监督为名干涉司法独立。
  第二,增强判决书的说理性。要求判决书必须说明其适用法律的理由和依据,尤其是法官行使自由裁量权时必须在判决书上说明对其适用法律的理解。增强判决书的说理性能减轻自由裁量权的滥用,有助于提高审判质量,有利于公众的监督。
  第三,提高法官自身素质。着力加大涉外型法官的培训力度,使其了解其他国家的法律并精通涉外审判业务,这种综合素质的提高才能保证法官灵活运用法律,确保涉外案件审判公平、正义和合理,使法官走向专业化和国际化。
  第四,适当引入判例制度。我国虽然属于成文法国家,但因为国际私法调整的是涉外民商事法律关系,这些涉外关系受到各国政治外交和经济生活的影响,所以较之一般的法律部门,它对立法灵活性的要求更高,因此,对于国际私法领域而言,无论怎样强调成文法,判例对规范的重要补充及完善作用都不容小觑。如果我国把判例确立为国际私法的辅助渊源,就可以用判例去填补立法的空白和漏洞,从而在相当程度上缓解司法解释过多带来的问题。也能从一定程度上解决法官自由裁量权滥用的问题。
  三、自体法理论适用范围的扩大
  传统上侵权行为之债的法律适用,一直是行为地法起决定作用。自“法则区别说”时代就采用这一原则,此后为世界各国立法普遍接受。例如美国《冲突法重述(第一次)》第378条规定,民事行为地法决定一个人是否受到损害、法律责任、因果关系、免责理由和损害赔偿的计算等等。在国际条约中同样也有类似的规定,至今侵权行为之债适用侵权行为地法依然是各国国际私法解决侵权行为法律冲突的主要原则。
  随着科学技术的发展和社会的进步,侵权行为适用侵权行为地法的传统做法暴露出其固有的弱点,体现在过于僵硬和机械,这种硬性的适用容易产生不公正的结果,因此各国学者在传统的侵权行为法律选择规则进行扬弃的基础上,提出了新的、更合理的规则,即所谓的“侵权自体法”(Proper law of the torts)。这首先要归功于莫里斯1951年在《哈佛法律评论》上发表的《论侵权行为的自体法》一文,他在这篇文章中指出,侵权行为复杂多样,一概适用侵权行为地法很难在每一个案件中都获得理想结果,所以应该确定一项包含较广而且富有弹性的国际私法规则,以取代侵权行为地法。目前,在国际私法的侵权领域引入自体法原则已经获得了国际社会的普遍认同。
  我国《民法通则》第146条规定“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”。从这一规定来看,我国关于侵权行为之债法律适用的规定上主要以侵权行为地法律作为选择法律适用的基本原则,这就延续了传统的做法。但当前国际主流发展趋势是在侵权领域扩大当事人意思自治的范围和程度,使之越来越接近合同法律适用领域的做法。因为在侵权领域中,自体法理论的运用,改变了只对侵权行为地这一连接因素的考虑,即从地理环境的角度转变到社会环境的角度。传统的规则是把侵权行为地视为一种不可改变的地理因素,并赋予其决定其他一切因素的意义,而侵权行为自体法理论把当事人的住所或惯常居住地等因素都考虑进来,这具有十分积极的意义,弥补了侵权行为地传统法律选择僵性的弊端,有利于侵权领域法律选择的弹性化,有利于实现个案的公正,有利于促进法制的正规化和法律选择规范的现代化。③
  四、结语
  “自体法”作为一种主张,是为合理妥善地解决法律适用问题提出的一个准则,它应该为调整多种多样的国际合同关系和处理错综复杂的涉外问题探索更可行的途径,设计更理想的方案。因为这一理论模式所遵循的价值取向就是法律适用的适当性,这也是国际私法的精髓所在。“自体法原则”仍在继续发展着,其内涵将愈益丰富,其使用将愈益广泛,因为国际私法究其本质而言毕竟属于私法的范畴,而私法的目的就是要保障当事人实现自己的正当意愿和合理期待,私法如果不能实行自治便不能充分有效地实现其功能。国际私法只有秉承私法自治的精神才能切实实现对国际民商事关系的适当调整,并使其本身不断充实发展和完善。
  
  注释:
  ①吕岩峰.英国“适当法理论”之研究.吉林大学社会科学学报.1992(5).
  ②李广辉,陈孝杰.试论国际私法中的自体法理论.河南师范大学学报.2000(5).
  ③秦晋.试论侵权行为适当法.长春大学学报.2008(4).

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