[简论侵权责任法中“当时医疗水平”的认定方式] 侵权责任法全文

来源:教程 发布时间:2019-01-11 04:01:34 点击:

  摘要侵权责任法第七章“医疗损害责任”中两处规定“当时医疗水平”,用以界定医疗机构承担责任的情形和范围。但由于医疗水平受医务人员专业水平、医疗设施、医疗场地以及医疗行为本身所有的专业性、变化性等主、客观条件的影响,很难作出一个医患双方都能接受的认定,如何将其认定更加科学化、准确化并没有更明确的规定,其在实务中极容易产生争议。本文指出采用鉴定的方法确定“当时医疗水平”具有一定的科学性和可行性,在司法实践中富有实践价值和现实意义。
  关键词侵权责任法 医疗水平 司法鉴定
  作者简介:臧建建,西南政法大学法学院。
  中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)03-077-02
  
  一、以“当时医疗水平”适应我国医疗现状
  (一)立法不能脱离现实
  我国是处于发展中时期的人口大国,而医疗是基于人口而分配的社会资源,我国的人口是美国的几倍,但医院及医师无论质量还是数量都不及美国。在医疗资源相对不足的情形下,优化医疗资源配置,让医疗资源最大限度的应用于社会无疑是最佳选择。因此,如何减少医疗机构在处理医疗纠纷和涉医诉讼中的成本投入,让医疗资源流入到保障公民健康上来,是立法不得不面对的现实。当然,这样做可能会牺牲极少数人的利益,但正如边沁所言,“法就是最大多数人的最大幸福”,为了整个社会的最大利益,牺牲相对较少的一部分人的利益是可以理解的,在当今国情下也是不可避免的。
  因此,在《侵权责任法》的立法中,立法者引入相对模糊的“当时医疗水平”的概念,以期减少医疗机构在医患纠纷中的缠讼,同时也为法官在处理类似案件中更大的自由裁量权,有利于在处理类似案件中经验的积累,待关于“当时医疗水平”认定的审判经验成熟后,再以司法解释的形式确定下来用以指导审判实践。
  (二)“社区标准”不适于我国医疗界
  国际上在医疗水平的法律规定中通行的是社区标准,我国当下也有很多医务工作者和法律工作者建议引入“社区标准”制度,但“社区标准”尚不适于我国医疗界。因为我们目前的医疗体制下医师和医院之间捆绑关系或雇佣关系(实际上,是干部人事关系),以及人为的医院等级和医师职称系列的存在,导致目前我国实行“社区标准”缺乏相应的社会制度基础和社会心理基础。因此,我国的国情尚不允许引入“社区标准”制度,不过随着医疗改革的进一步发展,我国或许会对“社区标准”予以一定的借鉴,其可能会对《侵权责任法》中“当时医疗水平”的界定提供更加有利的条件。
  二、“当时医疗水平”的规定在适应医疗现状的同时,给法律的适用带来一定的挑战
  “当时医疗水平”的规定有利于医疗资源的优化配置,但同时造成司法成本的增加。而且,“当时医疗水平”难以界定是当前《侵权责任法》适用面临的难题之一。
  (一)患方诉讼风险加大
  由于“当时医疗水平”的概念模糊,加之受专业性的限制,患方难以证明医疗机构的诊疗行为是否已经达到当时医疗水平,对如何收集证据和收集哪些证据也难以把握。举证难度增加则进一步导致诉讼风险的增加。尤其在当前医患纠纷案件中“举证责任倒置”废除的情形下,当涉及是否达到“当时医疗水平”的纠纷时,患者的权利保证处于相对真空地带。因此,“当时医疗水平”的设置对患方的利益保护形成较为严重的冲击,改变了医患双方对各自义务的承担模式,从根本上加大了患方的诉讼风险。
  (二)医疗机构自身对“当时医疗水平”的确定亦难以把握
  由于“当时医疗水平”具有时空特性,不同时间、不同地点的“当时医疗水平”可能具有较大差异性。同时,不同患者自身基于经济承受能力等原因对所接受诊疗的要求也各不相同,医疗机构必须根据个案特性做出针对性的治疗方案,不同的治疗方案极有可能存在不同的“当时医疗水平”。加之在某些紧急诊疗中,医疗人员忙于抢救病人,可能无暇顾及对“当时医疗水平”的细节性把握。因而,“当时医疗水平”的具体特性及医疗实践中某些特殊情形的存在,使得医疗机构对“当时医疗水平”的认定更加困难。
  (三)法官适用法律的难度加大
  法官基于公平正义进行审判,其根本目的在于公正的运用法律维护公民的合法权益。现代医学虽然发展迅速,但是人们在医学领域对许多疾病原理尚未完全认识,现有的诊疗技术也不可能包治百病,因此而导致的损害后果全部要医疗机构承担责任就很不公平;此外,在医疗活动中由于患者个人特殊体质而发生的医疗意外,也常有发生,这种情形是医疗机构和医务人员所不能预见、防范和避免的,也要他们承担赔偿责任亦不合理公平。同时,患者基于对医疗机构的信任而选择相应的医疗机构进行诊疗,医疗机构未尽相应责任和义务的行为让患方承担相应的后果亦显得荒谬。目前尚无对“当时医疗水平”的确定方法和参考制度,这样虽赋予了法官更大的自由裁量权,但使得法官在审判具体案件中陷入更大的困境。
  三、“当时医疗水平”的困境突破
  由于社会发展及立法预见性的局限而为《侵权责任法》的使用带来一定难度,而当下不断涌现的医患纠纷又亟待《侵权责任法》予以规制,因而必须结合国情及社会发展趋势,寻求突破困境的方法。对“当时医疗水平”在理论上对其内涵进行界定,同时引入鉴定制度,对“当时医疗水平”予以相对确定,既可让医患双方在实践中对其有较为准确的把握,又可积累相应的立法经验,是走出困境的可行之策。
  (一)“当时医疗水平”的理论界定
  “当时医疗水平”,理论上应界定为医务人员有义务具备相同时间、地域等客观条件下医务人员通常所应具备的医学知识和技术,有义务使用相同时间、地域等客观条件下医务人员在诊疗同类疾病时所使用的技术,有义务在诊疗活动中做出最佳合理的判断。但应注意,当时医疗水平为相对意义上的概念,即指本地区、本部门的,而非绝对意义上的,不得用现在的医疗科学技术认定过去的医疗行为是否有过错。同时应排除因患者个体差异、疾病自然转归和继发在原发病之上、难以预见或虽能够预见但难以避免或防范的并发症所造成的诊疗失败。
  因而,在认定限于当时医疗水平难以诊疗的情形时,应综合考虑确定医务人员的医疗水平与其注意义务的对应关系参考条件、实施医疗行为时医疗水平的时间性和地域性与实施医疗行为时医务人员的资质。同时,应对“当时”做扩张性解释,界定为“当时当地同类或同级别”,避免在医疗事故鉴定中,出现专家不考虑对方的医疗技术水平,用高标准衡量下级医疗机构的情形。
  (二)“当时医疗水平”的实践适用
  1.将鉴定制度引入“当时医疗水平”的确定过程
  《侵权责任法》实施后,大量医疗案件都会找到社会鉴定机构,但目前我国社会鉴定机构的公信力、科学性、技术性都较差,会给有关医疗的鉴定带来更多问题。卫生行政机构应尽快修改《医疗事故技术鉴定暂行办法》,拓宽医学会的鉴定业务和范围,同时设立相应的鉴定制度以适应“当时医疗水平”的在司法实践的应用。
  首先,可以借鉴工伤鉴定制度,建立类似于工伤鉴定等级制度的诊疗损害等级。其次,应对同一地区、同一时间段、同一级别的医疗水平等级进行鉴定,并登记备案,以省(自治区、直辖市)为单位,各地根据本地区的实际情况制作鉴定表,确立鉴定表制度。再次,按规定时间进行重新鉴定,定期更新鉴定表,以此建立认定“当时医疗水平”的参考系,使得“当时医疗水平”相对确定,以便当事人举证、医疗机构确定自身的诊疗行为和法官在审判实践中对该条法律适用。最后,我国的医疗鉴定仍根据《医疗事故处理条例》与《医疗事故技术鉴定暂行办法》,完善“当时医疗水平”的界定,必须做到与上述二法规的紧密衔接。
  2.对医疗机构的诊疗行为进行鉴定
  在通常的诉讼实践中,医患双方较难对医疗伤害事实的存在与否及其程度达成一致协议,而且患方对一方提供的病历等相应材料表现出普遍的不信任。在此情形下,选择双方均认可的相对具有公信力的机关确定医疗事实显得极为重要。因此,在不同的个案中,如有必要,应对医疗机构在案件中具体的诊疗行为进行鉴定,如鉴定“过度医疗”等问题。因为对医疗机构的诊疗行为进行鉴定即意味着相应诉讼成本的增加,进而从根本上增加了诉讼双方的费用负担;同时,当事人双方很可能对鉴定结果不服而提起重新鉴定,极可能产生多头鉴定或鉴定僵局,诉讼双方各执一词,互不相让。因而应对医疗机构的诊疗行为进行鉴定的启动权予以严格规制,并从程序上对其进行细致的规定。但值得强调的是,对于是否需进行鉴定应视案件诊疗事实的确定程度、当事人的鉴定意愿等个案情况而定。
  3.根据鉴定记录对将诊疗疗事实或鉴定结果进行定性
  个案的鉴定结果作出后,法官在具体案件的审判中可以参考本地鉴定表,由此确定医疗机构的行为是否达到“当时医疗水平”,以此确定医方是否承担侵权责任。对于在实践中出现而鉴定表上并未给予明确规定的情形,应登记在案,在登记表进行更新时将其予以登记,确保鉴定表的时效性。在正式司法解释出台前,实行鉴定表制度,有利于“当时医疗水平”的概念相对确定,维护《侵权责任法》的权威,同时亦可通过此途径积累相应的审判经验,为司法解释的出台提供相应的借鉴,促进《侵权责任法》在实践中运用的完善。
  (三)尽快确立“当时医疗水评”鉴定的制度基础
  1.鉴定机构的相应变革
  为配合《侵权责任法》的实施,鉴定机构应根据社会形势要求对自身的机构设置予以相应变革,设立“当时医疗水评”鉴定部门,受理因涉及“当时医疗水评”而要求的案件。鉴定机构应根据相关立法的要求,在经费、考核、仪器设备等方面对其予以支持。同时,鉴定机构还应对现有鉴定人员进行相应培训和考核,选拔具有进行涉及“当时医疗水平”资质的鉴定人进行鉴定。
  2.成立鉴定表评审委员会
  各地区应根据本地区实际,组织具有权威性的专家学者组成鉴定表评审委员会,对本地区的“当时医疗水平”予以鉴定,负责制作并更新相应的鉴定表。在操作过程中,应先由各医疗机构提出鉴定申请,在综合对各医疗机构鉴定结果的基础上,确定该地区现阶段的医疗能力,确定本地区的“当时医疗水平”标准。在地区“当时医疗水平”标准确定后,非经鉴定表评审委员会的再次鉴定,不得擅自对“当时医疗水平”标准予以更改,以保证其公正性。
  成文法的出台并不意味着法律本身的发达和完善,其只有在司法实践中被较好的运用并公正地维护了公民的合法权益才意味着法律价值的实现。在此过程中,法律人仍应为法律的适用做出不懈的探索与努力。《侵权责任法》作为维护解决公民纠纷、维护公民利益的基本法律,其发展和完善必然需要鉴定制度等其他制度的配合和辅助。在认定“当时医疗水平”的过程中,鉴定将成为不可或缺的程序。同时,随着社会的进一步发展,鉴定制度必将为《侵权责任法》的适用提供更加有力的支持和保障。

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