侵权责任法医疗损害责任 [有关《侵权责任法》医疗损害责任的几点思考]

来源:电子商务 发布时间:2019-01-12 03:58:35 点击:

  摘要回顾有关医疗侵权的立法进程,来看《侵权责任法》之前有关医疗损害责任不同认识而引发的后果,再看《侵权责任法》颁布之后医疗损害责任的内涵,以及对患者在医疗机构里由非医务人员而引发的医疗纠纷或者在没有医疗机构资质的地方就医而由有资质的医务人员而引发的医疗纠纷的认识;在我国借鉴国外的医疗损害责任分类和归责原则的基础上,是否还应加入举证责任缓和制度?本文在此就此问题作了简要的论述。
  关键词医疗损害责任 医疗机构 医务人员 举证责任
  作者简介:吕飞,辽宁大学2009级法律硕士(法学),研究方向:侵权责任法。
  中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)03-250-02
  
  一、医疗损害责任的内涵
  杨立新老师认为,界定医疗损害责任的概念,应当着眼于全部的医疗侵权行为,而不是指某一部分或者某一类型的医疗侵权责任。这个概念是指侵权责任的一种类型,即涉及医疗或者发生在医疗领域中的侵权责任类型。所谓医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失,或者在法律规定的情况下无论有无过失,造成患者人身损害或者其他损害,应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。
  在这个概念中,笔者认为有一点不足。这个概念所谓的医疗损害责任主体其实是包括医疗人员的,但是,在医疗损害责任中,责任主体只有医疗机构,医务人员只是行为主体。这就是责任主体、行为主体相分离,如果将医疗机构和医务人员一同作为医疗损害责任的赔偿主体,就不能称之为是侵权责任的一个类型了,也不能突出医疗损害中的特点。
  郭明瑞先生认为,所谓医疗损害责任,是指患者在医疗过程中受到损害,医疗机构应当承担的侵权民事责任,也可以说是因医疗过程中患者权益受到侵害,侵权人所应承担的侵权责任。
  在这个概念中,可以看出郭教授是没有将医疗事故中行为的性质加以区分,即没有区分行为是故意还是过失,而是无论是基于无论是故意还是过失,是积极地行为还是消极的行为,只要患者的合法权益受到了损害,均构成医疗侵权,医疗机构就要承担侵权责任。笔者认为,这样是合理的。《条例》第二条,也规定了,医疗事故要具有违法性和过失性,而《侵权责任法》第五十四条规定,要求医疗机构及其医务人员有过错,由医疗机构承担责任。可见,有过错是可以认为包括故意的,如果是医务人员在医疗过程中故意行为导致患者受到损害的,患者依然可以请求医疗机构赔偿,而医疗机构不能以医务人员自己的行为是故意而逃避其责任,如果医疗机构赔偿完之后,可以向故意导致患者受到损害的医务人员进行追偿。
  在赵敏等主编的《医疗事故争议与法律处理》中称医疗事故是排斥故意的,医生在实施诊疗行为时故意造成患者损害的,不属于医疗事故的范畴。这是在《条例》中存在的问题,在《侵权责任法》中关于医疗损害责任的规定中,笔者认为,已经没有这个区分的必要,无论是故意还是过失,只要是在医疗过程当中,由于医务人员的行为造成的损害,医疗机构就应当承担责任。
  综上,笔者认为,医疗损害责任是指,患者在医疗过程中,因医疗机构及其医务人员的过错导致患者权益受到损害的,医疗机构承担侵权责任。
  二、医疗机构及其医务人员
  《侵权责任法》第7章规定的医疗损害责任的责任主体是医疗机构,并且是具有资质的医疗机构;行为主体是医务人员,包括医师和其他医务人员。按照《执业医师法》第2条的规定,医师包括执业医师和执业助理医师,是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格,经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。尚未取得执业医师或者执业助理医师资格,经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生,也视为医务人员。按照《执业医师法》第30条的规定,执业助理医师应当在执业医师的指导下,在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。执业助理医师独立从事临床活动,也属于医务人员,发生医疗中的人身损害事故,构成医疗损害责任。�P杨立新老师在《医疗损害责任概念研究》一文中写到:“不具有医务人员资格的,即使发生医疗损害,也不认为是医疗损害责任。例如,非法行医的医生或者非医生,都不适用医疗损害责任的法律规范,而应当适用一般侵权行为的规则。对于取得医师资格但未经执业注册的人员私自开设家庭接生造成孕妇及新生儿死亡的有关人员,尽管其具有医师资格,但由于其未经执业注册,仍应视为非法行医,造成医疗损害的,也应当按照一般侵权行为处理。(参见卫生部2006年12月18日《关于未经执业注册医师私自开展家庭接生造成人员死亡有关法律适用和案件移送问题的批复》中的规定。)对于未取得医师资格的医学专业毕业生(包括本科生、研究生、博士生以及毕业第一年的医学生)(参见卫生部2000年6月3日《关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》第三条的规定),应当区分情况,违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的,也不认为是医务人员(参见卫生部2005年9月5日《关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》);但在上级医师的指导下从事相应的医疗活动的,不属于非法行医,(参见卫生部办公厅2002年5月29日《关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》)可以构成医务人员,成为医疗损害责任的行为主体。”可见,根据杨立新老师的观点,除了在上级医师的指导下从事相应的医疗活动的,可以认定为医疗事故,其他情况,即使在正规的医疗机构,不具有医务人员资质的人造成的医疗损害都不属于《侵权责任法》中所称的医疗损害,应按照一般侵权处理。但是在这种情况下会造成,患者在医疗机构造成医疗损害,只是由于医务人员不具有资质而不能按照特殊侵权来请求赔偿,而是按照一般侵权责任处理。显然一般侵权在救济方面不如特殊侵权,很明显一条关于过错推定的法律适用就不能用于一般侵权。既然这样,那么杨立新老师的观点是否应该值得探讨呢?
  笔者认为,按照杨立新老师观点,患者在非医务人员的过失或者故意的情况下遭受了损害应按照一般侵权责任处理,这样是不合理的,相反,在这种情况更应该适用医疗损害责任来给患者进行赔偿。从《侵权责任法》第7章的立法背景来看,就是为了解决医疗机构与患者之间掌握证据等方面的地位不平等问题,给了医疗机构更重的责任,来更好的保护患者的利益。但是如果按照杨立新教授的观点,就很难使出于弱势地位的患者们得到很好的救济,反而承担更重的举证责任。在笔者看来,除了《侵权责任法》第7章规定的情形适用医疗损害责任,还应当把非医务人员在有资质的医疗机构造成患者的损害以及有资质的医务人员在还没有取得资质的医疗机构造成患者损害的归入到适用于第7章的规定,来更好的保护患者的利益。笔者认为,有没有资质是行政机关应该判断的事,患者只需要认为这是一个医疗机构或者给他看病的是一名医务人员就可以。当然,这种患者主观的认识应该符合常理。因为,在很多情况下,患者去看病,几乎很少人注意这家医院是否具有资质;眼前这位穿白大褂的是不是具有资质的医务人员,所以说,患者去就医,一般都是认为这家医院是合格的医院,给他看病的医生护士是具有资质的。笔者认为,在认定医疗机构以及医务人员是否具有资质这一点上,应当从患者的角度来判断,不能用行政角度来判断。
  三、医疗损害责任举证责任规则和举证责任缓和
  在医疗损害责任纠纷中,根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。可见,在这里的因果关系是由医疗机构来举证的。在《侵权责任法》
  中的医疗损害责任中,仅仅第58条中规定了三种法定的过错推定的情形,而将违法行为、损害结果、因果关系和过错四个要件的举证责任一股脑的给了受害的患者。明显这两种法律是相互冲突的,到底现在因该使用那一种,也并没有一个明确的说法。
  在《侵权责任法》中,我国规定了三种医疗损害责任的类型,分别是,医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任。前两种是借鉴了法国关于医疗科学过失和医疗伦理过失的科学分类方法,�Q后一种又体现了我国医疗产品损害责任的特殊规则。学者们称之为完美的医疗损害责任的类型体系。从第54条的规定可以看出,我国对于医疗损害责任实行的是过错责任,许多国家也是这样规定的,但是,在这些国家(如日本)在此基础上,在举证责任上规定了举证责任缓和制度,�R这样是为了解决医疗机构和患者之间在掌握资讯上的严重不对称的状况。但是在我国的《侵权责任法》当中,却看不到这一点,笔者疑问,这是不是我国立法者只借鉴了一半呢?还是认为,第58条当中规定的三种法定过错推定就可以代替举证责任缓和制度了呢?
  笔者认为,特殊情况下,在医疗损害责任纠纷中,是可以实行举证责任缓和的。尤其是对于医疗技术损害责任中适用举证责任缓和,范围包括医疗机构及医务人员在从事病情的检验、诊断、治疗方法的选择,治疗措施的执行以及病情发展过程的追踪、术后照护等医疗行为中,因不符合当时的医疗专业知识技术水平的疏忽或者懈怠所造成的患者的人身损害。在这些范围内,参照德国和日本相关司法实务的经验,可以确定,患者是在医疗机构及医务人员所控制的人员、机器设备、地点或者其他风险范围内受到损害,�S且其损害的发生有违经验法则者,�T以及受害者患者一方举证证明因果关系极为困难者,法官即可认为具备举证责任缓和的条件,受害患者的因果关系举证责任即可减轻或者转换,实行有条件的因果关系推定,�U当然,这个前提条件是患者的损害可能是由于医务人员造成的。笔者赞同杨立新教授的观点,应当在《侵权责任法》相关的司法解释中加入举证责任缓和制度,以平衡双方利益关系,能使更多的患者得到赔偿。
  
  注释:
  �P卫生部2006年12月26日《关于执业助理医师独立从事诊疗活动发生医疗事故争议有关问题的批复》中的规定。
  �Q陈忠五.法国法上医疗过错的举证责任//医疗过失举证责任之比较.台北,元照出版公司.2008.
  �R所谓举证责任缓和是指,,在受害患者一方无法提供充分的证据证明医疗机构过失,或者在法律规定的特定情形,原告证明达到表现证据规则所要求的标准,或者证明了医疗机构存在法律规定可以推定医疗过失的情形的时候,可以转由医疗机构一方承担举证责任,实行有条件的医疗过失推定。同样,在因果关系的证明上,也对受害患者一方实行举证责任缓和。
  �S詹森林.德国医疗过失举证责任之研究//朱柏松,等.医疗过失举证责任之研究.元照出版公司.2008.69.
  �T朱柏松.德国医疗过失举证责任之研究//朱柏松,等.医疗过失举证责任之研究.元照出版公司.2008.3.
  �U杨立新.医疗损害责任的因果关系证明及举证责任.法学.2009(1).42.
  
  参考文献:
  [1]袁安.关于医疗侵权民事责任新法则若干问题解读.医学与法学.2010年7月6日.
  [2]杨立新.医疗损害责任概念研究.政治与法律.2009(3).

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