完善行政裁量基准制度的若干思考|行政处罚裁量基准制度

来源:电脑基础 发布时间:2019-01-11 03:58:34 点击:

  摘要近年来行政处罚裁量基准的制定成为推进依法行政,规范行政机关裁量权力运行的重要举措,在实践中也取得了一定的成效,但是,行政裁量基准作为一种发源于基层实践的新兴的制度,仍存在着制定主体混乱、形式不统一、效力认识存在差异等诸多问题。本文以温州市行政处罚裁量基准为视角,拟对实践中行政裁量基准制定存在的问题作一梳理分析,并就如何进一步完善行政裁量基准制度提出了相关见解。
  关键词行政处罚 裁量基准 依法行政
  作者简介:陈小平,浙江省温州市平阳县委党校。
  中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)03-154-03
  
  为规范行政裁量权的行使,近年来在实践中从中央到地方对制定行政自由裁量细化标准表现出前所未有的高涨热情,温州市也不例外。紧随着2008年国务院《关于加强市县依法行政的决定》的颁布,和2009年《浙江省人民政府关于加强市县政府依法行政的意见》一文的下发,温州市政府相继发布了《温州市行政处罚自由裁量权行使规定》和《温州市规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》,要求市、县各行政执法部门,在2010年10月底前完成细化行政处罚裁量权工作。今年《温州市审计局行政处罚自由裁量权实施办法(试行)》、《龙湾区公路路政行政处罚自由裁量标准(试行)》、《瑞安市劳动和社会保障局行政处罚自由裁量权指导标准(试行)》等等相继出笼,几乎覆盖了所有的行政处罚领域。行政裁量基准的制定对于推进依法行政,规范行政机关裁量权力的运行具有十分重要的作用,在实践中也取得了一定的成效。但是行政裁量基准作为一种发源于基层实践的新兴的制度,仍存在着行政裁量基准制定主体混乱、形式不统一等诸多问题。本文以温州市行政处罚裁量基准为视角,拟对实践中行政裁量基准制定存在的问题作一梳理分析,并就如何完善行政裁量基准制度提出自己的看法。
  一、存在的问题
  (一)行政裁量基准制定主体混乱
  关于行政裁量基准的制定主体,国务院《关于加强市县依法行政的决定》虽然规定“要抓紧组织行政执法机关”制定相应的基准,但对制定主体并未做出明确规定。结合《决定》主要是为了加强市县两级政府依法行政的目的,制定裁量基准的主体应当是市县一级的行政执法机关。但现实的情况是,只要拥有行政执法权力的机关都可以制定裁量标准。从浙江省看,目前设定行政处罚裁量基准的主体呈现多元化。省、市、县,以及县一级政府的职能部门都制定了各种行政处罚裁量基准。比如针对劳动和社会保障中的行政处罚自由裁量权的行使,温州市和瑞安市劳动和社会保障局各自发布了《温州市劳动和社会保障局劳动保障监察行政处罚自由裁量权适用标准》和《瑞安市劳动和社会保障局行政处罚自由裁量权指导标准(试行)》。如果上述规范性文件中上下两级机关针对相同事项制定的裁量基准发生冲突,如何适用上述规定呢?上级机关如果认为根据立法法关于下位规范服从上位规范的原则应适用上级的标准,下级机关能否以国务院《关于加强市县依法行政的决定》第18条规定的“当地实际情况”为由拒绝适用上级的标准呢?如果不会发生冲突,针对相同事项,上级机关已制定行政裁量基准的情况下,下级机关是否仍有耗费大量的人力、物力、财力另行制定与上级基准累同的裁量基准的必要呢?实践中由于制定主体不明确,这种上下级之间重复制定的情况是普遍存在的。
  (二)行政裁量基准形式不统一
  从各地制定的行政裁量基准制度的内容上看,均是行政主体为规范行政裁量的行使,根据一定的原则对法律既定的裁量空间,分别情形对应建立若干相对稳定的处置条件及其结果以及例外情况,性质并没有什么区别,是对法律条文的细化和分解,属于行政机关执行法律加强自我约束的内部行政规则。但是,实践中各地对制定的行政裁量基准还没有统一的称谓,比如一些裁量基准的名称被表述为“指南”、“指导规则”或“指导标准”,还有一些裁量基准被冠以“实施办法”、“实施规则”,还有些裁量基准称“参照执行标准”等等。名称的不统一造成个别执法部门和人员对裁量基准的效力认识存在偏差。行政规则按其功能性特征的不同可以分为立法性规则、指导性规则和解释性规则。从“指南”、“指导规则”或“指导标准”及“参照执行标准”看,行政裁量基准似乎属于其中的指导性规则,指导性规则并不具有法律上的强制力和拘束力。至于“实施办法”、“实施规则”,似乎又属于其中的解释性规则,作为解释性规则应具有一定的拘束力,其法律效力应高于指导性规则。
  (三)制定行政裁量基准的标准掌握不一
  同一部门对于相同或相似性质的违法行为,适用的标准有的为情节轻重,有的为社会危害程度,有的是当事人是否有主观过错,存在以偏概全、脱离执法实际现象;对同一性质或相似性质的违法行为,存在标准不一、前后矛盾现象。如《瑞安市劳动和社会保障局行政处罚自由裁量权指导标准》(试行)第32条规定“阻挠劳动保障监察员依法进入工作场所检查、调查的,事后主动改正,未造成危害后果,处以二千元以上五千元以下的罚款”,但根据《温州市行政处罚自由裁量权行使规定》第九条规定,违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,应当不予行政处罚,两者互相矛盾。再如《浙江省公路路政行政处罚自由裁量执行标准》对擅自挖掘公路的违法行为进行处罚适用的细化标准是根据挖掘公路面积与挖掘深度来认定违法程度,分为四个阶次;而温州市《龙湾区公路路政行政处罚自由裁量标准》(试行)中擅自挖掘公路的违法行为进行处罚适用的细化标准则是以挖掘面积1平方米为界,再综合考虑是否及时恢复原状及造成的危害后果两个因素把违法情节划分为三个阶次。
  (四)制度设计过程中出现简单化倾向
  主要表现在:(1)相关因素考虑不周全。从文本的分析中发现,一些行政机关对相关因素的关注,可能更多的是集中在法定因素上,而对酌定因素的提炼和归纳却明显不足。比如《温州市行政处罚自由裁量权行使规定》第九、十条设定的不予处罚、应当从轻或减轻处罚的情形与《治安管理处罚法》的相关规定基本无异。还有的裁量基准甚至出现考量因素单一的现象。如《龙湾区公路路政行政处罚自由裁量标准》(试行)第4条规定,铁轮车、履带车和可能损害路面的机具擅自在公路上行驶是按机具行驶路面造成路面损害面积大小来计算数额,为500元/平方米,不足一平方米的按一平方米计算。在这里损害的路面面积成了裁量的唯一因素,罚款的数额也被固定了,自由裁量权的幅度规制几乎到了毫无余地的程度。假设同样是2平方米,无论是初犯,还是屡教不改,罚款的数额都是一样的。这显然不符合法律的公平正义之要求,也违背了行政裁量基准制度设计之初衷。(2)情节细化、处罚格化过于简单。比如《温州市劳动和社会保障局劳动保障监察行政处罚自由裁量权适用标准》对“在使用有毒物品的作业场所使用童工”仅以“情节一般的、情节严重的、情节特别严重的”作为区分处罚轻重的标准,但对“情节一般的”、“情节严重的”、“情节特别严重的”的构成条件或情形却没有明确的规定,形同虚设,不符合细化行政处罚自由裁量权的目的和精神,存在“纸上谈兵”和“两张皮”的现象。(3)细化标准不全面。在掌握处罚种类的细化标准时,存在择其一了事现象。从当前温州市范围内制定的行政裁量基准制度看,多数仅对罚款数额进行了细化。比如既有限期整改又罚款的行政处罚,只对罚款数额进行了细化,对限期整改的时限没有提及,使得细化标准缺项漏项。在行为方式上,行政执法机关选择具体行政行为的方式时,对于作为还是不作为没有自由裁量。例如,对房产管理中的违法行为进行处罚,有关法规规定多数是“可以并处罚款”,但通观《平阳县房产管理局行政处罚自由裁量权指导标准(试行)》全文,几乎每一条款的裁量幅度中都规定了“并处罚款”,对于原本法律规定可选择性的罚款没有裁量是作为还是不作为。
  (五)裁量基准制定程序制度尚不完善
  由于我国尚未制定行政程序法,对裁量基准这种行政规则的制定并没有细致的规定,只是依据《政府信息公开条例》的规定,这种裁量基准作为政府信息的一部分,应当予以公开。所以,现阶段对裁量基准制定的要求,大多都局限在标准制定之后要及时公开,而对于制定过程中的监督则少有涉及。比如,根据《温州市规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》的规定,行政裁量基准是由负有相应职权的各行政执法部门制定,并经同级政府规范行政处罚自由裁量权工作领导小组就标准的合法性和合理性等进行审查同意后公布施行,而领导小组由县政府抽调聊聊几个重要部门的领导组成,不可能对裁量基准的合法性、合理性进行全面审查,审查实际上已流于形式,有些地方的行政裁量基准甚至未经审查就马上公布施行。
  二、完善行政裁量基准制度应解决的几个问题
  作为有规范行政自由裁量权的有效控制机制中的重要一环,行政裁量基准本身的完善需要解决一系列的问题。尤以以下几个问题为最:
  (一)明确行政裁量基准制定主体位阶,维护法制的统一
  要解决裁量基准制定主体混乱的问题,首先要解决的具体问题是,是否所有行政执法主体均有权制定裁量基准,还是只将制定裁量基准的权力赋予特定的机关,如具有立法权的行政主体或者有一定级别的行政机关。
  在第六次全国地方推行行政执法责任制的重点联系单位工作座谈会上,国务院法制办有关领导在谈到行政处罚自由裁量权规范的构建问题时,曾经对裁量基准的制定主体作出如下设想:实行国务院垂直管理的行政执法部门,由国务院有关部门制定本系统裁量基准;实行属地管辖的行政执法部门,由省级行政执法部门制定本系统裁量基准,在省级行政区域内实行;拥有地方立法权的较大市可以根据本地区实际,制定本区域的裁量基准,在本区域内实施。最近,国务院法制办下发的《关于规范行政裁量权的指导意见》征求意见稿指出,要依法制定适用规则和裁量基准。适用规则的制定主体是各省级政府和国务院各部门。《指导意见》征求意见稿还明确要求,上一级行政执法部门制定了裁量基准的,下级行政执法部门应当直接适用,如不予适用,应当充分说明理由。
  笔者认同《指导意见》将适用规则的制定权收归省级政府和国务院,但对“上一级行政执法部门制定了裁量基准的,下级行政执法部门应当直接适用,如不予适用,应当充分说明理由”这一要求有不同看法。这一要求虽然未明确裁量基准的制定主体是哪一级行政执法部门,但意味着针对某一违法行为如果上级行政执法部门已经制定了裁量基准,下级行政执法部门应当直接适用上级行政执法部门制定的裁量基准的规定,无须再另行制定裁量基准。是否完全否定了基层行政执法机关制定裁量基准的主体资格呢?基层行政机关应是制定裁量基准的恰当主体,一是基层行政机关对裁量基准的消费需求最为迫切;二是基层行政机关直接面临现实复杂的社会,由他们负责制定裁量基准更为恰当。况且裁量基准是依附在裁量权之中的,只要享有裁量权,就有权制定裁量基准,不需要法律的特别授权,行政机关可以自行判断有无制定的必要。因此,笔者认为,《决定》将行政裁量基准制定主体层级设置在市县两级是可行的,而市县两级中市级行政机关已经制定裁量基准的,县或区级行政机关原则上不再制定适用范围相同的裁量基准,但对于市一级辖区内情况确实差别很大的区县,可以允许各区县分别制定基准或下级机关对上一级的裁量基准在本辖区内作出变通性规定。当然,对下级行政执法机关制定的裁量基准,上级政府和部门应当积极利用规范性文件审查机制,加强备案审查力度,及时发现和纠正违法的裁量基准,以维护法制的统一。
  (二)规范行政裁量基准形式,统一对行政裁量基准效力的认识
  实践中行政裁量基准形式不一主要是因为对行政裁量基准性质的认识存在差异,因此要规范行政裁量形式,关键是要正确定位行政裁量基准的性质。行政裁量基准并非“依法行政”中的“法”,“依法行政”中的“法”包括宪法、法律、法规、规章,行政裁量基准不是“法”,与行政法规和规章等不同,学界对此几乎口径一致。如余凌云认为“显然,裁量基准不算是法理学上通常所说的法律,不符合来自立法机关的形式意义上的法规范”,王天华博士认为,“上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定”。因此,“上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力,,裁量标准只是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化,对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身”。但是,大多数学者也认为,“上级行政机关设定的裁量标准会对下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束作用”,因为基准一旦制定颁布,便成为执法人员执法的重要依据,具有规范效力和适用效力。从近年来出台的裁量基准的具体内容中不难发现,多数行政机关还建立了相应的内部的执法质量考评、执法监督检查和责任追究制度,以保证裁量基准对内的拘束力。比如《温州市行政处罚自由裁量权行使规定》第二十七、二十八条规定,违反违反自由裁量权行使规定,造成行政处罚案件被人民法院生效判决撤销、变更,或行政处罚案件被行政复议机关撤销、变更或者确认违法等的,依照《温州市行政过错行为责任追究办法》规定追究有关人员的行政责任,甚至视其情节轻重,由政府法制机构暂扣或者提请发证机关吊销行政执法证件等。这种内部适用效力,又将进一步延伸至行政相对方,因而具有了外部效力,因而行政裁量基准又具有事实上的外部性。
  因此,虽然从行政实践看一些裁量基准的名称被表述为“指导意见”或“指导标准”等,但是我们也仍然不能将其认定为一种指导性行政规则,指导性行政规则并不具有法律上的约束力,但行政裁量基准是对法律规范内容的具体化,是介于法律规范与具体行政行为之间的行政规则,在客观上就是具体行政行为的直接依据,无论是对行政执法部门还是行政相对都具有事实上的外部适用效力。
  (三)完善裁量基准的规制技术,提高裁量基准制定的质量
  首先需要周全地考虑相关因素。相关因素考虑是约束和规范行政裁量的一个最重要的机制。周全考虑相关因素,应在充分总结执法经验的基础上,结合法律原则、立法目的、行政任务和社会效益,梳理并归纳出适合于本执法系统的较为完整、科学的裁量因素结构体系,杜绝思虑不周的随意,并最大程度地避免无关因素的干扰。例如,在公司注册方面,执法者应充分关注相对人违法行为的危害性和影响面,相对人主观认知态度(是故意回避还是积极配合),相对人的具体情况(如企业的性质、资本、规模大小等等),相对人的实际承受能力,适当考虑本地区的特殊性或地域差异,避免以优化发展环境为名,行地方保护之实,对违法问题采取特殊对待、放任姑息等方式。
  在处罚的格化与情节的细化上应当注意保持羁束与裁量之间的平衡,避免出现“不及”与“过”这两个极端。情节的细化和处罚的格化这两项技术缺一不可,它们相互配合,才共同构成了裁量基准的规制结构。(1)在情节的细化上,应当预含有限的情节判断余地,一方面,对基准所列明的情节在具体个案中的重要程度,具有判断和裁量的空间;另一方面,对于基准所没有具体列举但又在个案中出现的情节,应允许执法人员具有增加和补充的权力。当然,这种情节的判断余地应该是有限的。一是对于执法者来说,应当禁止“不相关考虑”,纳入考量范围的裁量情节应与个案事实之间具有合理的、充分的实质上的联系和理由。二是情节的设置应充分细致化,作为对法律规范的细化,基准本身应当尽量避免不特定法律概念和模糊语言的运用,而应设置明确具体而又丰富多元的情节。(2)在处罚的格化上,应当预留一定的量罚幅度。一般来说,基准不宜采用直接指向一个单一固定的处罚结果的“定额制”,基准应把法律规定的处罚种类和量罚幅度分割和格化为相互衔接的“量罚段”而不是孤立的“量罚点”,使得执法者在基准之下仍可能动地根据不同个案的具体情况而选择过罚相当的最优结果,不至于完全剥夺个案裁量的空间。
  (四)在制定过程中引入公众参与机制,营造实施基准良好的社会基础
  行政裁量基准制度作为介于法律规范与具体行政行为之间的行政规则,无论是对行政执法部门还是行政相对都具有事实上的外部适用效力,是否在制定程序的设计上也要考虑其外部特征,引入类似于立法的民主程序,进而保证裁量基准本身的正当性,防止行政机关滥用裁量基准为自己的不合理行为开脱呢?不同的学者有不同的看法。比如,周佑勇教授认为,“裁量基准的订立既是对法律认识理解的过程,也是行政机关与相对人沟通―协作―服务的过程,其最大的优势是规制对象的广泛而直接的参与”,“必须引入公众协商机制,强化行政过程中的利益沟通”。余凌云教授认为:“裁量基准是在立法授予的裁量空间中的再创造,而立法的民主性已然解决,在十分有限的授权空间中,民主元素添加与否,意义并不彰显,这种再创造将更多的依靠行政机关的行政经验、技术和智慧”,“缺乏这方面知识的公众参与可能是盲目的、没有效率的。基准草案的事先公布和征求意见似乎在增加行政成本和时间的同时,却收益不大”。笔者认为,虽然裁量基准仅是行政机关制定的一种内部行政规则,对相对人来说不存在人他们设定权利和义务问题,但是这些行政规则却通过拘束行政机关的裁量,能够对相对人的权利义务产生实质性的影响。斯图尔特在谈及“利益代表”模式时就指出,在一个行政决定过程中必须要使各种受影响的利益被充分代表,否则这种决定就是有瑕疵的,法院可以撤销,可见行政过程中的利益考量意义重大。即便是制定行政裁量基准这一更需要专门技术支撑、更需要一线行政执法人员提供经验积累的行政活动,公众的有序参与也会有很大的作用。例如制定卫生执法裁量基准,需征询医院、诊所、餐饮行业经营者、广大卫生资源消费都等群体的意见;制定环保执法裁量基准,需要垂询众多排污主体和周围群众的意见等等。这种“公众参与、政民互动”的过程,实际上也是一个普法教育的生动过程,既可以提高行政裁量基准的制定质量,又可以提高行政裁量基准的“可接受性”,为基准的实施营造良好的社会基础。
  
  参考文献:
  [1]周佑勇.裁量基准的主动性问题研究.中国法学.2007(6).
  [2]余凌云.游走在规范与僵化之间―对金华行政裁量基准实践的思考.清华法学.2008(2).
  [3]王建华.行政裁量控制中的裁量基准和公众参与.四川行政学院学报.2009(5).
  [4]黄学贤.行政裁量基准:理论.实践与出路.甘肃行政学院学报.2009(6).

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