[被害人承诺的法律问题探讨]被害人承诺

来源:电脑基础 发布时间:2019-01-08 03:53:23 点击:

  摘要目前,各国刑法学界普遍重视对被害人承诺的研究,甚至写进刑法典里,但对被害人关于生命权和身体健康权的承诺仍然保持着谨慎的态度。从我国刑事法理论研究的现状来看,虽然理论上也把被害人承诺列入其中,作为除正当防卫和紧急避险之外的其他排除社会危害性行为,但总体上看,由于现行刑法典对被害人承诺的行为性质和法律效果均没有作出规定,对被害人承诺的研究是不充分的。因此,基于保护被害人和被告人各自合法权益的需要,研究被害人承诺的性质、法理基础及构成要件,对于正确理解我国的犯罪构成理论以及被害人承诺的法律问题具有重要意义。
  关键词被害人承诺 违法性 法益
  作者简介:李金森,福建省厦门市同安区人民法院。
  中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)02-081-04
  
  一、被害人承诺概述
  (一)被害人承诺的概念
  被害人承诺(consent of the victim),又称为被害人同意,是指法益所有人(即被害人)对他人侵害自己能够支配的权益的行为表示允诺。推定同意的行为和被害人事后同意或宽恕的行为不包括在内。这是目前国内刑法理论的普遍提法。然而有的学者从不同角度看待被害人承诺对其定义也有不同的阐释。有学者认为,在法益主体对他人侵犯自己可以支配的法益的行为表示允许的情况下,由于该行为属于正当行为的一种,权利人同意的“侵犯”不能再称之为“侵犯”,该法益主体也不应再被称为“被害人”。否则在逻辑上是互相矛盾的。因此,用“权利人的同意”、“权利人的承诺”来表述更为准确。�P笔者认为这种提法有一定的合理性,但本文考虑在国内外的理论著作中“被害人承诺”已经成为约定俗成的用语,故依然沿用这一提法。
  罗马法有谚云:“对意欲者不产生侵害”,即行为人实施某种侵害行为时,并且该行为或后果是被害人所希望的行为或结果,那么,对被害人来说就不产生侵害问题,这是最早对被害人承诺的相关规定。近代以来,自然法学派、社会法学派、历史法学派等都有对被害人承诺进行研究和总结,基于不同的法理基础,有的肯定承诺的效力,有的否认个人意志对国家法律秩序的影响。
  (二)被害人承诺的性质
  1.理论定性
  理论上,被害人承诺历来是作为犯罪阻却事由,特别是违法性阻却事由的一种。所谓违法性阻却事由,也可以称为违法阻却事由,是指行为即使合乎构成要件,但存在着排除违法性根据的事由。也就是说符合构成要件的行为,原则上被推定为违法,但从法律秩序角度来判断,有例外的不认为是违法的情况,把这些情况加以类型化,就是违法性阻却事由。德国刑法学家麦兹格将违法阻却事由分为两种,一是基于利益欠缺原则的违法性事由,包含被害人承诺和推定承诺的行为;另一种是基于优越利益原则的违法性阻却事由,又可具体分为特别行为权限的行为、特别义务的行为与基于利益衡量原则的行为,其中基于特别行为的权限的行为包含了正当防卫、紧急避险、私力救济等。基于特别行为义务的行为包含了职务行为、适法命令行为、基于惩戒权行为;基于利益衡量原则的行为包含了治疗行为、安乐死等行为。邵尔将违法阻却事由分为三种,第一种是作为使自己免遭危险的防卫自保行为与救助危难得违法阻却事由,如正当防卫、紧急避险等;第二种是作为行使形式的权利、权限的强制权、惩戒权、被害人的承诺等;第三种是作为促进公共生活利益的违法性阻却事由。�Q
  我国刑法学界通说认为,“公民依法自由处分自己的合法权益应该受到法律的保护,法律不能禁止,更不能制裁。行为人在征得被害人同意的条件下实行的损害被害人利益的行为,在客观上不具有社会危害性,在主观上也不具有反社会的恶性,所以,被害人同意的行为排除社会危害性,不负刑事责任。”因此对此可以看出我国刑法界把被害人承诺做为一种排除社会危害性行为。虽然我国刑法在排除社会危害性的行为中只规定了正当防卫和紧急避险,但在刑法理论和司法实践中也承认存在其他一些形式的排除社会危害性行为,如执行上级命令的行为、被害人承诺的行为,只是在理论上对这些行为的研究还比较薄弱。
  2.各国的立法定性
  关于被害人承诺的性质,一些国家和地区(如意大利、韩国)在刑法典的刑法总则中明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化行为;比利时等国家把被害人承诺作为一个解释问题,交由刑法理论去解决。日本刑法总则中未将被害人同意的行为作为正当行为加以规定;从刑法分则的规定来看,被害人同意的行为具有阻却犯罪的成立、作为刑事责任的减免因素或者对刑事责任则不产生影响三种不同的法律后果,但是日本的刑法理论对被害人同意行为阻却违法性,做出了严格界定:如,作为同意的法益,必须是被害人有权处分的;同意必须是被害人能够理解承诺的意思并且是真实的意思表示;同意必须是在同意实施行为时就已经存在的,事后同意不足以构成违法阻却事由;基于同意进行行为时的人是知道存在同意而行为的;基于同意的行为本身具有社会相当性等。但大多数英美法系国家的刑法把被害人承诺作为一种辩护理由,如,英国、加拿大、印度、马来西亚。英国刑法认为,被害人承诺是强奸罪、威胁罪、殴打罪和损坏财产罪的辩护理由。�R而美国刑法认为被害人同意原则上不能作为辩护理由,主要是因为犯罪行为直接或间接地影响到了公众利益,不能私了。但是,对于某些以“被害人承诺’为构成要件的犯罪而言,则可以成为辩护理由。�S
  从我国目前的刑法分则来看,其中有关于被害人承诺的蕴涵性的规定,如强奸罪、非法拘禁罪等案件中,若被害人同意则不能构成这类犯罪,因为这类犯罪在刑法中都明确规定以违背被害人意志为构成要件,若被害人同意此行为,则缺乏了一个构成要件,因此是不构成犯罪的。而对于被害人同意的杀人、不能阻却违法性,仍然构成故意杀人,但在量刑上可以酌情考虑,虽然我国刑法对此没有明确规定,但在实践中往往作为故意杀人罪情节较轻的情况而运用较低的法定刑;而在奸淫幼女罪、猥亵儿童罪等案件中不问被害人是否同意,对行为人都应以相关犯罪论处。
  但在我国现行刑法典中,对于被害人承诺的行为是否属于违法阻却事由没有在总则中明确规定,理论上将基于承诺的行为作为除正当防卫、紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一予以探讨。
  笔者认为,被害人承诺不是一种完全意义上的违法阻却事由,乌尔比安的“对意欲者不产生侵害”的法律格言更多地是从民法意义上讲的,在刑法中,被害人承诺的效力应当受到严格的限制。因为从被害人承诺与犯罪的关系上来讲,张明楷教授认为,被害人承诺存在着以下几种情况:第一,被害人的承诺是构成要件要素的犯罪,即只有得到了被害人的承诺,才构成该罪。第二,在犯罪构成要件上不问被害人有无承诺的犯罪,即被害人无判断能力,即便有承诺也无效的犯罪。第三,以没有被害人的承诺即以违反被害人的意思为构成要件内容的犯罪,如果得到承诺,则不符合犯罪构成要件、不违法。�T因此,被害人承诺不能笼统的认为其具有否认行为人的不正当性,而应当具体区分。
  二、被害人承诺的法理基础
  (一)被害人承诺的可能性
  法谚有云:“得承诺者非不法”,即被害人的承诺否定了行为的非法性,这是对被害人自我处分权的尊重。在法治国原则下,普遍承认个人权利自主实现,每个人是自己利益的最佳评判者,所以可以处分自己的利益。从法律上来说,受法律保护之利益即法益,故应当对自己享有的法益拥有处分权。但在我国以及大部分国家又把法益分为国家、社会、个人法益,并且普遍认为个人只对个人法益部分有处分权,而个人法益又可区分为财产法益、非财产法益,而非财产法益又可区分为生命、身体、自由、名誉、秘密、隐私。基于保障法律秩序,除对除生命、身体等受限制处分外,个人享有自主的处分权,这为被害人承诺制度的规定提供了可能性的空间。
  (二)被害人承诺的必要性
  从现行法以及国内外刑法理论的通说可以发现个人并非对所有的个人法益都有处分权,即当一个人要放弃法律上对他的法益的保护时,立法者有时候是加以拒绝而强制保护,例如安乐死问题,一个人要放弃自己的生命,为什么法律又要保护他呢?因为此时法益处分权又演绎出法益衡量这一观念,即在各种法益中,处分权是属于自由法益,而生命及重大之身体法益优于自由法益,所以个人对生命权和身体健康权的处分权利受到限制,而名誉财产小于自由法益,故有处分权。也就是说法益不是单纯的规定客体,同时也必须考虑到法益衡量说之利益欠缺�U这一原则,所以一个人就算放弃自己的生命法益,对此种法益侵害所为的承诺在法律上根本是不容许的,纵然生命法益是个人法益。此外也必须考虑合理的刑事政策及刑事政策的目的,有必要规范和完善被害人承诺制度。同时被害人承诺涉及到刑事责任的有无和大小这样重要的话题,只有重视对这一问题的研究,才能正确界定发生在司法实践中一些具体的行为,并对行为人的行为进行准确定罪量刑。因此,研究被害人承诺是我国司法理论乃实践中亟待解决的问题。
  三、被害人承诺的构成要件
  (一)承诺主体
  1.承诺主体必须是具体法益的归属主体
  承诺主体必须是具体法益的归属主体,即法益的实际拥有者。因为只有法益归属主体才有处分的权利。对于儿童和精神病人可以由其监护人代为承诺,但笔者认为监护人代为承诺必须是以维护被监护人的利益为前提。
  2.承诺主体必须具有承诺能力
  这里的承诺能力既包括认识能力,又包括意志能力,具有认识到承诺的内容、性质及法律后果的理解能力,对于无行为能力人或者限制行为能力人(包括未成年人和精神病人)不具有承诺能力,因为作出承诺的人必须具有认识其承诺的性质、作用、范围及后果的理解能力;不能正确理解承诺的内容和意义的人作出的承诺无效。至于承诺能力的判断标准如何确定?对此,理论上存在着分歧。有学者认为,作出承诺的被害人必须达到一定的年龄,并且具有正常的辨认能力和控制能力。关于该年龄的确定,有的学者认为如果刑法有规定的,应以刑法的规定为准,如果刑法没有规定,则应以民法中关于民事行为能力的相关规定为准。也有学者认为,判断有无承诺能力之关键点乃在于依被害人智力之成熟情况,而有能力了解及判断对其法益受到侵害之本质、效果及其影响等。被害人依其心智成熟度而有能力认知舍弃法益之意义及其效果,且有能力加以判断者,则有承诺能力。而不考虑被害人是否要达到一定之年龄或者是否具有民法之行为能力。《马来西亚刑法典》明确规定,只有在获得12岁以上的人、或获得12岁以下的人或心智不健全者的监护人“真实”的同意的情况下,为这些人的利益而善意地实施有客观危害的行为,才不构成犯罪。�V
  以年龄和心智状况作为判断承诺能力的两项主要指标,无疑是具有合理性的,但也不能绝对化。在刑法对被害人的年龄和精神状况有明确规定的情况下,应以刑法规定为准;刑法未明确规定的,则应主要根据被害人的实际心智状况判断其是否具有承诺能力,年龄可作为一个参考指标予以考虑。
  3.主体的意思真实、自由
  被害人承诺的意思必须真实、自由。原则上,因胁迫、欺诈等方式获取被害人承诺应当认定为无效。英国刑法上认为采用胁迫方式取得的被害人表面上的同意被视为非真正的同意,不能成为辩护理由。�W美国刑法上认为,同意应当出于自愿。自愿就是在没有外界压力下自由表达的意志,所以受胁迫的“屈从”不是同意。虽然英美法系刑法在基于胁迫的承诺的效力问题上一致地认为其是无效的,但是在被害人受欺骗而作出的承诺是否有效的问题上却存在争议。英国刑法上认为,把欺骗分为事实欺骗和动机欺骗,对于因事实欺的被害人承诺,应当是无效的,但因动机欺骗的被害人承诺是可以作为行为人的辩护理由。美国刑法理论上认为,“欺骗”虽然不是外界的压力,但常常影响人的真实意志,所以一般认为,受欺骗的同意不是真正的同意,因而“同意”应当排除“受欺骗”。�X
  对于英国刑法所主张的关于因动机欺骗而取得被害人承诺可以作为行为人的辩护理由,笔者认为,因为动机欺骗即被害认得动机认识错误而取得被害人承诺不能成为辩护理由。例如,甲(男)与乙(女)合谋:先由甲将乙“卖给”丙,等甲拿到钱之后,再来接应乙,帮助乙逃跑,但甲拿到钱后,并没有按照计划来接应乙。乙遂知道受骗,自己设法报警后被解救。此案的特殊之处在于涉及到乙“同意”将自己卖出去,也就是被害人对自己人身自由的承诺的问题。作为一个具有不失理性的人完全有承诺的能力,而且可以处分的是个人的法益,此承诺理应有效。但是承诺人不仅产生了动机错误,而且对所承诺的侵害行为的性质、意义、后果等也发生认识错误,因为她相信自己不会真的被拐卖。
  (二)承诺内容
  各国刑法理论普遍认为,被害人承诺的成立以承诺人对被侵害的法益具有处分权为前提。笔者认为,承诺人只能就其有权处分的个人法益作出承诺。对于关系国家、社会等的公共法益,个人无权处分。就个人法益来说,也不是都可以由法益所有人随意处分,而是有一定限制的,而且当个人利益与公共利益相结合时,也应当比较两者之间的利益轻重。
  1.有权承诺的范围
  (1)人身自由权、财产权。人身自由权和财产权都属于可承诺的权利。但是,如果涉及共有关系中的财产权,情况则相对要复杂一些:按份共有的,如果共有财产是可分的,则被害人可以并且也只能就其所有的那部分财产予以承诺;共有财产不可分的按份共有以及共同共有的,未经其他共有人同意,被害人无权就共有财产作出承诺。
  (2)名誉权、人格权。我国刑法将侵犯名誉权、人格权的诽谤罪、侮辱罪规定为除严重危害社会秩序与国家利益的以外,告诉才处理。这在一定程度上意味着名誉权、人格权除涉及公共利益外,应视为承诺人有权处分的权利。
  (3)性权利。性权利也可以承诺,但行为人不得以经过不满14岁的幼女的承诺作为抗辩理由。对于诱惑、组织妇女卖淫,在妇女同意的情况下,也不应当认定为有效的被害人承诺。虽然性权利是个人可以享有的自主权利,别人无权干涉。但是该承诺首先本身就可以构成一项独立的罪名:其次,该承诺损害了社会公共利益,有伤风化,违背社会道德风尚,妨害社会公共秩序。
  2.无权承诺及受限制的承诺范围
  (1)生命权。安乐死(mercykilling)是与被害人承诺密切相关的一个问题。对于被害人是否有权对生命权进行承诺问题,历来备受争议。目前,除少数承认安乐死不违法的国家外,几乎所有国家和地区都严格禁止被害人承诺他人剥夺自己的生命。英美刑法一般都不承认安乐死中关于被害人承诺可以作为帮助他人自杀的辩护理由。但是在美国,法学界、医学界和宗教界的许多人士都认为安乐死可以成为免罪的辩护事由,因为它符合人道主义。因此美国一些州也通过了类似安乐死的法案,但是对其适用规定了非常严格的适用条件并且只可以实行消极地安乐死,即只能通过用消极的不作为方式停止生命,而且必须通过医院道德委员会的通过。我国的刑法典中虽然没有现成的规定,但无论是在理论上还是实践中,都认为得承诺而杀人行为以及帮助自杀等成立故意杀人罪。
  笔者认为,对被害人承诺的侵害生命之行为的禁止,依然是出于利益衡量的考虑。如果不对其加以禁止和处罚,客观上会在整个社会范围造成助长不珍惜生命、不尊重生命的不良风气等的不利后果。被害人个人的自主决定权在此时必须让度于对积极、健康的社会价值取向的扶持。或者在某种意义上,也可以这样认为:“生命虽属个人权益,但个人又是国家、社会的成员,所以生命同时也是国家、社会的公共利益,国家对此应予以保护,个人不能让与和支配。”法律对于自杀采取放任态度,在于对自杀行为人无法给以定罪处罚,而对于得承诺而杀人者给予定罪量刑却可以起到一般预防与特殊预防的作用。但是“支配行为人实行杀人的动机并不具有反社会的性质”,得承诺杀人的社会危害性和杀人者的主观恶性毕竟较小,因此可以判处比一般故意杀人罪较轻的刑罚。
  (2)身体健康权。身体健康权是可有限承诺的权利。对于重大的身体健康权是不可放弃的,但也存在着例外,例如身体器官的捐赠;对于一般的身体健康权是可以放弃的,但对于是为了骗取保险金而让他人撞伤自己,则认定承诺无效。一般来说,对身体健康权的“有限”承诺的界定上,也有不同观点。笔者主张将善良风俗与伤害程度结合考虑的折中观点,即所承诺的伤害必须以不违背善良风俗和不造成严重伤害(如永久性残疾)为限。例如,在同意伤害的案件中,如果行为造成了重大伤害,就认定为伤害罪;反之,则阻却违法性。同样,如果行为违反了公序良俗,就不问伤害的轻重,以伤害罪论处。
  (三)承诺时间
  各国刑法学者普遍认为,被害人的同意必须发生在行为前或行为中,且行为前所作的同意必须至行为时尚未撤销方使同意有效。行为人的行为不因被害人的事后同意而改变性质,构成犯罪的仍应负相应罪责。事后同意或宽恕原则上不能阻却行为的违法性,这是世界各国的通例。事后同意或宽恕的行为,是指没有经被害人的承诺而实施的侵害法益的行为,被害人在事后同意接受该种侵害,或放弃对被害人的告诉,不追究其刑事责任的情形,但并不影响犯罪的成立。
  笔者认为,承诺的时间要求一般是在行为实施前或过程中,也就是说先有承诺行为,后有损害结果。但是被害人在行为之前作出承诺,但行为时又改变主意的,应以行为时的意思表示为准。如果侵害行为发生在先,即使被害人事后对此表示认可,也不能完全阻却侵害行为的违法性,而且更主要的原因在于诉讼是国家行为。但在我国司法实践中,也有承诺时间的例外情况,例如,我国刑法对于“先强奸,后通奸”的情况,通常不追究行为人先前的强奸行为的刑事责任。
  (四)承诺表示
  关于承诺的表示方式,主要有两种对立的观点,即意思方向说和意思表示说。意思方向说认为,承诺的意思只要现实存在,不要求以某种方式表示出来。意思表示说认为,承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来,可以是明示也可以是暗示。我国学者冯军博士认为,行为人认识到承诺的存在是主观的正当化因素;张明楷教授则赞成意思方向说。在各国刑法中一般认为,只要被害人的承诺明确表现于外部,不管是明示还是默示都能产生刑法上的承诺效果。
  笔者认为,“意思方向说”并不合理,会扩大被害人承诺阻却违法的范围,而且纯粹从内心的角度认定,因为没有客观的行为作为认定的标准,会给被害人过大的自主决定权,司法机关缺乏可判断性,在实践中也不好操作。因此被害人承诺应当有明确的意思表示,必须是行为人能够明确地从外部能够认识到的。也就是说,被害人对该权益的态度必须明朗,不能模棱两可以致他人不知所从,而且行为人也要能够清楚地认识到被害人承诺的内容和范围,并且行为应当与被害人的承诺相一致。
  四、研究被害人承诺的意义
  被害人承诺对刑事责任的有无和刑事责任的大小产生了重大的影响,因而在被害人的承诺之下进行的行为,很难看成是典型的违法性阻却事由,而实际上被害人的承诺往往具有不同的意义,主要体现在:
  (一)被害人的承诺对犯罪的成立没有影响
  1.被害人承诺不能影响行为的定罪量刑
  这种情况往往是因为法律把该被害人的承诺规定为缺乏有效性的情形,主要是基于法律所保护的对象的特殊性。以强奸幼女罪为例,按照通常的理论,幼女不具有性权利的自主决定权,也就是说幼女关于性的承诺是无效的。即使得到了幼女的同意,也仍然成立我国《刑法》第236条规定的强奸罪,而且应当从重处罚。对于被害人没有权限进行承诺的犯罪,如对有关国家法益和社会法益进行侵害的承诺,也不能说是有意义的承诺。
  2.被害人承诺不影响犯罪的成立,但决定着刑事责任的大小
  (1)被害人的承诺是犯罪轻罚事由。例如,一男子在不知情的情况下与一个患精神病的女子发生性行为,即使有该女子的同意,也应当构成强奸罪,但在量刑时可以减轻其刑事责任。
  (2)被害人承诺是犯罪构成要件要素条件,也就是说只有存在他方当事人的承诺才能构成犯罪。我国《刑法》第360条第2款规定的嫖宿幼女罪是以幼女的同意为前提,如果幼女不是主动或自愿卖淫,行为人使用强迫手段与之发生性交的,则成立更为严重的奸淫幼女罪。
  (二)被害人的承诺决定刑事责任的有无
  在犯罪构成要件体系论中,犯罪构成要件应当具备构成要件的符合性与实质违法性即实际法益受到侵害。被害人的承诺“究竟应属于构成要件或违法性中之何者的领域目前存在争议,笔者认为应当从个案角度来论定。
  其一,被害人的承诺是构成要件阻却事由,即存在被害人的承诺就表明不存在构成要件符合性。例如如侵占罪、强奸罪、强制猥亵罪等犯罪是以违背被害人的意志为构成要件。
  其二,被害人的承诺是违法性阻却事由,即存在被害人的承诺具有构成要件符合性,但排除违法性。也就是说,即使存在被害人承诺,犯罪性也不消失,只是在承诺之下实施的行为,按照社会伦理规范,可以认定为是合法的时候,承诺就阻却违法性。以伤害罪为例,在被害人承诺之下而为的侵害行为,可以阻却其行为的违法性,但也应当受到限制,即伤害行为不违反公共秩序、善良风俗以及侵犯重大法益。同时,对于此类情况的被害人承诺案件,可以考虑其违法性的减轻,可以在量刑时酌情减轻。
  综上,被害人承诺不仅影响犯罪的构成,即是否承担刑事责任和承担何种犯罪的刑事责任(此罪与彼罪的认定),还可能影响到刑事责任的量,即存在减轻刑事责任(影响量刑)的承诺。因此,从我国刑法立法及理论研究现状,被害人承诺的研究还不够完善和系统化,关于被害人承诺的内涵、性质、范围、以及被害人承诺有效成立要件尚存在争议,所以研究被害人承诺的相关问题对于保护被害人的利益以及社会、国家的公共利益具有重要的意义,同时从被告人角度,研究被害人承诺对于被告人准确定罪量刑具有至关重要的作用。其次,正是出于对被害人自由理性意志的尊重,正是基于对被害人的自主决定权这一价值远远高于其所放弃的其他法益的宪法性权益的保护,使得被害人的承诺不仅阻却违法,而且获得了刑法乃至于整个法秩序上的正当性效力。最后,研究被害人承诺是预防犯罪的有效手段。
  
  注释:
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