不作为犯中先行行为的再认识

来源:电脑 发布时间:2019-01-04 04:11:56 点击:

  摘要根据我国刑法理论的通说,先行行为是不作为犯罪的作为义务来源之一,但是一直以来,对于先行行为的争论就没停止过,本文拟就先行行为的经常争论点写出笔者自己的理解和认识。
  关键词不作为犯 作为义务 先行行为
  作者简介:刘冬明,郑州大学法学院。
  中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)02-263-02
  
  将先行行为纳入不作为犯罪的义务来源,是由德国刑法学家斯特贝尔(Stubel)最先提出来的,之后在19世纪中期展开的不作为的因果性的争论中,先行行为归入不作为犯罪的作为义务的发生根据逐渐在理论上被确认。
  先行行为作为不作为犯罪的义务来源之一,是指“作为义务虽未有具体法令或特定法律行为可为直接根据,但由于原有行为在前,引起损害法益之危险,为公平计,亦应负防止危险发生之法律义务。”①根据韩忠谟教授的定义,所谓先行行为,也就是事前行为,它是针对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的,即由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种利益处于危险状态,此时行为人负有采取有效措施排除危险或防止危险结果发生的特定义务,如果不积极履行该项义务,导致危害结果发生,就应当负刑事责任。
  我国刑法并未明定先行行为之作为义务性,但无论是理论界还是实务界都不同程度地承认其存在,也正是由于法律对先行行为没有明文规定,先行行为的成立与范围缺乏一个比较客观的认定标准,因此对一个行为是否是先行行为会出现认定困难的尴尬局面。鉴于此,笔者认为,有必要对先行行为的相关问题加以探讨,重新认识。
  一、先行行为的主体
  笔者认为,先行行为的主体只能是行为人本人,而不能是本人之外的任何第三人。具体而言,先行行为首先必须是由行为人本人亲自实施的,先行行为的主体为行为人本人,而不能是行为人自己以外的人。由此,可以推导出,只要行为人本人实施了能够引起作为义务的行为,他就负有防止危害结果进一步发生的作为义务,必须予以有效的防止,否则就要承担相应的法律责任。举例来说,行为人驾驶机动车辆,不慎撞到行人,致使行人的生命安全发生危险。在此时,行为人便负有防止行人因撞伤而致死的结果发生的义务。如果行为人撞伤行人后,对其听之任之,不采取任何措施,导致行人重伤而亡,那么行为人就必须对其不作为承担法律责任。反之,如果是其他路人,眼看着交通事故的发生,眼看着司机驾车逃逸,眼看着被撞伤者奄奄一息,也不采取任何救助措施,最后导致伤者死亡。路人的这种不作为不能成为刑法意义上的不作为犯罪,最多只能用道德、伦理加以批评其漠视生命的态度,而无法适用法律对其进行惩罚。这也就把纯粹的道德义务和先行行为引起的作为义务区别开来,不过先行行为引起的义务也是从道德义务演化来的,只不过是道德义务中的升华为法律义务的那一部分。
  二、先行行为是否仅限于作为
  刑法理论上主要有两种观点:第一种观点认为,先行行为只限于积极行为来实施,而不能利用消极的行为方式来实施。认为不作为犯罪属于违反一定的特定义务,这就必然是行为人因自己的积极行为,致有发生危害性结果时,才负有防止之发生的特定义务。第二种观点认为,先行行为,既可是作为,也可是不作为,第二种观点为多数学者所持。
  虽然目前来说,第二种观点赞成的人是大多数,可是笔者更倾向于第一种观点,即先行行为仅限于作为。认为先行行为既包括作为也包括不作为的学者往往会举出如下两个例子:(1)由于自己疏忽大意或者过于自信,而将本人携带装有子弹的手枪交给另一个人把玩,正是由于自己未予妥善保管,致使他人在玩耍的过程中走火伤到了路人。(2)一辆满载润滑油的汽车。由于车祸而发生了倾倒,致使润滑油洒落公路,该汽车司机既未将路面的润滑油清除,又没有设立任何警告标志,使一路过的摩托车滑倒,车手摔死。乍一看,似乎这两个例子都很好的证明了不作为是可以成为先行行为的,实质上仔细分析,持第二种观点的人是混淆了先行行为和先行行为引起的义务。在上述的(1)、(2)两个例子中,先行行为并不是“未予阻止”和“未清除路面的润滑油”及“未立即设立警告标志”,而是“未妥善携带”和“发生车祸”本身。前面提到的“未予阻止”和“未清除路面的润滑油”及“未立即设立警告标志”是由于先行行为所引起的义务。正是由于对先行行为的认定出现了偏差,才出现了把不作为归入先行行为范围中的这个错误。
  三、先行行为是否应限于违法行为
  理论界对此存在争议,主要有三种观点:第一种观点主张先行行为限于违法行为,台湾刑法学者林山田就持这种观点。第二种观点主张先行行为不限于违法行为,认为先行行为只要足以产生某种危险,就可以成为不作为的义务来源,而不必要求先行行为必须具有违法的性质,即先行行为的性质既可以是合法行为,也可以是一般违法行为和犯罪行为,陈兴良教授赞成此种观点。第三种观点主张先行行为应当是合法行为和一般违法行为,犯罪行为原则上不能成为先行行为,无论故意犯罪还是过失犯罪,如果是行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的,行为人并没有防止结果发生的义务,对行为人只能按其原作为犯罪承担责任,②如果认为先行行为包括犯罪行为,则会使绝大多数一罪变为数罪,这是不合适的,因此,即使行为人,没有防止其危险结果的发生,以致造成此种结果的,只成立原来犯罪行为的结果犯或结果加重犯,并不因此而产生作为义务成立不纯正不作为犯。③
  笔者认为,先行行为只要足以产生某种危险,就可以成为不作为的义务来源,而不必要求先行行为必须具有违法的性质。因此,无论是合法行为④还是违法行为(包括犯罪行为),都可以成为先行行为。合法行为的例子比如:成年人张某经邻居允许带邻居家未成年孩子去游泳场游泳,显然张某带未成年孩子游泳的行为是合法行为,但与此同时却把孩子的生命健康权利置于一个危险的境地,因此当孩子发生危险时,张某就负有救助的义务。不法行为的例子比如:动物园的饲养员私自打开牢笼放出老虎,将游客的生命安全推至一个危险境遇,此时饲养员就有防止老虎伤人的作为义务。既然违法行为也能引起作为义务,如果犯罪行为反而不能引起作为义务,于情于理不合。以故意伤害罪为例,甲若以轻伤的故意对乙实施伤害,乙血流不止,但甲没有实施救助而离开,导致乙失血过多死亡,此时甲就成立了故意伤害罪和过失致人死亡罪两罪,应当对甲数罪并罚。之所以成立过失致人死亡罪是因为甲没有对乙实施救助义务。这是理论上的探讨,而在我国的司法实践中,甲只成立一个故意伤害罪,至于死亡的结果,这是属于结果加重犯的范畴。⑤
  如上所述,由于我国刑法中存在结果加重犯,因此可以对由于犯罪行为引起的先行行为可以做这样一个妥协:当在先的犯罪行为与在后的不作为行为侵犯不同的法益时,除了法律规定的加重处罚情况,该先前的犯罪行为均可以成为先行行为。
  四、正当防卫可否成为先行行为
  我国《刑法》第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”可见正当防卫是公民的一项法定权利,受到刑法的保护,即使当正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任时,也必须减轻或者免除处罚。除此之外,刑法第20条的第3款还规定了无过当防卫,即“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重违纪人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”
  从立法精神可以推断出来,正当防卫是不能成为先行行为的。
  拿抢劫罪来说,分两种情况来讨论。情况一:劫匪甲用刀逼迫路人乙交出身上财物,乙强力反抗将甲打成重伤后离开,甲因为乙的正当防卫行为而重伤死亡,此时法律就不能要求乙在重伤甲后有救助甲的义务,否者会出现与第二种情况相冲突的境遇。情况二:劫匪甲用刀逼迫路人乙交出身上财物,乙飞起一脚,将甲踢倒,甲应声倒地死亡,此时甲是不用承担任何刑事责任的,这属于无过当防卫。对比以上两种情况,会发现,如果把正当防卫作为一种先行行为会出现一种很搞笑的局面:正当防卫中特别是无过当防卫中,如果没有伤害的不法侵害人的性命,就会产生不作为犯罪,可如果直接打死不法侵害人,反倒无罪。鉴于此,笔者认为,正当防卫是万万不能成为先行行为的。
  事实上,在正当防卫的情况下,发生的危害结果一方面是由于行为人的防卫造成的,可一个不容忽视的且占主要因素另一方面是由于不法侵害人的侵害行为引起的。因此,尽管正当防卫使不法侵害人的生命健康权益处于一种危险状态之中,但是此时不法侵害人的法益是在一定程度上是不为刑法所保护的,该法益的破坏主要是有不法侵害人自己引起的。⑥况且,既然刑法明文规定了无过当防卫,所以也就不存在所谓的防卫后的积极救助义务了。
  五、紧急避险和意外事件可否成为先行行为
  对于紧急避险和意外事件,我国《刑法》在第21条和第16条分别对它们作了规定。第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身安全、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”第16条规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的,不是犯罪。”
  就紧急避险来说,其与正当防卫最大的区别在于,正当防卫所侵害的法益是法律在一定程度上不予保护的不法侵害人的利益;而紧急避险所侵害的法益却是法律保护的无辜第三者的利益。因此,由于紧急避险而给第三者带来危险状态的,采取紧急避险措施的行为人负有积极的救助义务,因为,该危险状态是由行为人的避险行为单独造成的,且行为与结果之间具有直接的因果关系。故而,紧急避险是能够成为先行行为的。
  至于意外事件,则又引起了另一个问题即先行行为是否限于有责行为。要回答先行行为是否必须有责,笔者认为,首先要搞清楚:法律评价的是先行行为还是先行行为后的不作为。我们知道,刑事义务的范围限定刑事归责的范围。刑事归责的对象是违反了刑事义务的行为,而非刑事义务本身。⑦先行行为是刑事义务的来源之一,而非违反刑事义务的行为,故先行行为不是刑事归责的对象。所以,我们可以说,无论先行行为是有责还是无责,只要该行为引起作为义务,行为人应当履行而不履行,即行为人对于不作为具有责任,那么,无责之行为也完全可以成为不作为的义务来源。⑧比如说,卡车司机由于卡车本身的刹车问题,在公路上撞伤行人,实际上卡车司机和被撞行人都没有任何过错,可在撞伤行人后,司机自然而然的就产生了救助被撞行人的作为义务,其实这是法律的基本要求,是不言自明的,毕竟法律是最低限度的道德。所以意外事件是完全可以成为先行行为的。
  
  注释:
  ①韩忠谟.刑法原理.中国政法大学出版社.2002年版.第78页.
  ②蔡墩铭.刑法总则争议问题研究.五南图书出版公司.1988年版.第60-61页.
  ③张明楷.刑法学(上).法律出版社.1997年版.第133页.
  ④笔者这里谈到的合法行为不包括正当防卫,关于这一点后文将有论述。
  ⑤笔者认为,结果加重犯的产生是一方面重刑主义的产物,另一方面是方便司法操作。
  ⑥这一点也和笔者在前面论述过的先行行为的主体的结论相吻合。
  ⑦冯军.刑事责任论.法律出版社.1996年版.第50、51页.
  ⑧陈兴良主编.刑事法评论.中国政法大学出版社.1998年版.第216页.

推荐访问:再认 不作为 先行
上一篇:完善法律制度 [论循环经济法律制度及其完善]
下一篇:最后一页

Copyright @ 2013 - 2018 易啊教育网_免费学习教育网_自学.励志.成长! All Rights Reserved

易啊教育网_免费学习教育网_自学.励志.成长! 版权所有 湘ICP备11019447号-75