国际反洗钱组织有哪些【《联合国反腐败公约》视野下我国反洗钱刑事立法及其完善】

来源:办公制作 发布时间:2019-01-11 04:06:43 点击:

  摘要近年来,洗钱现象在我国日益猖獗,由于我国反洗钱刑事立法起步较晚,对于洗钱犯罪的规制尚有许多不全面的地方。《联合国反腐败公约》关于洗钱犯罪的规定为我国审视和思考本国的刑事立法提供了更加广阔的视野。本文通过比较《公约》和我国《刑法》关于洗钱罪的上游犯罪、行为方式和犯罪主体的不同规定,为完善我国的反洗钱刑事立法提供建议。
  关键词联合国 反腐败公约 反洗钱 刑事立法
  作者简介:阮晓宇,华东政法大学2009级刑法学专业硕士研究生。
  中图分类号:D99 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)03-020-02
  
  一、《联合国反腐败公约》关于洗钱罪的规定
  《联合国反腐败公约》第三章第23条“对犯罪所得的洗钱行为”规定“1.各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取必要的立法和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:(a)(i)明知财产为犯罪所得,为隐瞒或者掩饰该财产的非法来源,或者为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或者转移该财产,(ii)明知财产为犯罪所得而隐瞒或者掩饰其财产的真实性质、来源、所在地,处分所有权或者相关权利。(b)在符合本国法律制度基本概念的情况下:(i)在得到财产时,明知其为犯罪所得仍获取、占有或使用;(ii)对本条所确立的任何犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及协助、教唆、便利和参谋实施。2.为实施或者适用本条第1款:(a)各缔约国均应当寻求将本条第1款适用于范围最广泛的上游犯罪,(b)各缔约国均应当至少将其根据本公约确定的各类犯罪列为上游犯罪,(c)就第(b)项而言,上游犯罪应当包括在有关缔约国管辖范围之内和之外实施的犯罪。但是,如果犯罪发生在缔约国管辖权范围之外,则只有当该行为根据其发生所在地法律为犯罪时,才构成上游犯罪,(d)各缔约国均应当向联合国秘书长提供其实施本条的法律以及这类法律随后的任何修改的副本或说明,(e)在缔约国本国法律基本原则要求的情况下,可以规定本条第一款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人。”
  (一)《公约》中洗钱罪上游犯罪的范围规定
  《公约》确立了洗钱罪上游犯罪的最大范围、最小范围和地域范围。《公约》建议性地规定“各缔约国均应当寻求将本条第1款适用于范围最广泛的上游犯罪”,同时规定上游犯罪的范围最小应当包括《公约》确定的以下十类犯罪:贿赂本国公职人员罪,贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪,公职人员贪污、挪用或者以其他方式侵犯财产罪,影响力交易罪,滥用职权罪,资产非法增加罪,私营部门内的私营罪,私营部门内的侵吞财产罪,窝赃罪,妨害司法罪。地域范围,是指《公约》确立的上游犯罪发生地的最小范围,不论是发生在缔约国管辖范围之内或之外,同时但书条款规定行为必须根据其发生地法律也构成犯罪时才成为上游犯罪。
  (二)《公约》有关洗钱罪的行为特征规定
  一个完整的洗钱行为一般包括放置、培植和融合三个阶段。在放置阶段,为了使黑钱便于携带和控制,洗钱者将其放进清洗系统。在培植阶段,洗钱者往往通过错综复杂的交易,模糊犯罪收益的真实来源,掩饰犯罪收益的性质,隐藏犯罪收益和犯罪者的联系,混合合法资金和非法收益,使其真假难辨。在融合阶段,犯罪收益经过充分培植后,已经和合法资金混同融入到合法的金融和经济运行中,犯罪收益已经披上了合法的外衣。一般来说,第一和第二阶段属于传统意义上的洗钱犯罪范畴,即掩盖犯罪所得,清洗黑钱,为其披上合法外衣。第三阶段是将经过清洗的黑钱进行合法的“再投资”,不是严格意义上的洗钱犯罪。
  《公约》第23条第1款的规定,大致囊括了以上三个阶段,从条文规定来看,洗钱的行为方式具体包括:转换、转移、隐瞒、掩饰、获取、占有、使用以及对任何洗钱犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及教唆、便利和参谋实施。
  (三)《公约》有关洗钱罪的主体范围规定
  《公约》第25条规定了“法人责任”,因此,洗钱罪的主体可以由自然人或者法人构成。此处的“法人”概念更接近我国刑法中“单位”的含义。值得注意的是,根据《公约》条23条第2款(e)项的规定,如果缔约国未有相反规定,上游犯罪的主体将自动成为洗钱罪的主体。
  二、我国《刑法》关于洗钱罪的规定
  1997年《刑法》第191条规定:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金账户的;(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”
  《刑法修正案(三)》,将恐怖活动犯罪增加至洗钱罪的上游,并且在第二款(单位犯罪)条文后增加“情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。”《刑法修正案(六)》对洗钱罪的上游犯罪在原来的四类犯罪基础上,又增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪三类犯罪,并对行为要件的表述、处罚规定作了修改。
  (一)洗钱罪上游犯罪的范围规定
  如上文所述,目前,我国《刑法》中规定的洗钱罪上游犯罪一共有七类:毒品犯罪,黑社会性质的组织犯罪,恐怖活动犯罪,走私犯罪,贪污贿赂犯罪,破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。
  (二)洗钱罪的行为特征规定
  我国《刑法》第191条规定了作为犯罪处理的五种洗钱行为,第五项“兜底”式地规定了“以其他方法掩盖、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的”的洗钱行为。从整体来说,我国《刑法》对于洗钱行为的规制侧重于对赃款的“转换”。无论是提供资金账户、协助将财产转换为现金或者金融票据,还是通过转账或者其他结算方式协助将资金转移和协助将资金汇往境外,都是一种财产转换的具体表现,而未涉及其他的洗钱方式。从洗钱阶段来分析,“掩饰、隐瞒”可以发生在放置或者培植阶段。我国刑法未明确将“再投资”阶段的实质洗钱行为规定为洗钱犯罪。
  综上所述,我国洗钱犯罪的行为可以概括为四种:掩饰、隐瞒、转移、转换,其中,“隐瞒”、“掩饰”仅指掩饰、隐瞒违法所得及其收益的来源和性质。
  (三)洗钱罪的主体范围规定
  构成洗钱犯罪的主体是一般主体,自然人和单位都可构成。目前的主要争议在于,上游犯罪主体是否可以成为洗钱罪主体。有的学者认为上游犯罪主体可以成为洗钱罪主体;有的学者则认为上游犯罪人实施的洗钱行为是上游犯罪行为的延续,属于“不可罚的事后行为”,不宜将其作为洗钱罪的主体。“不可罚的事后行为”,是指在状态犯的场合,利用该犯罪行为的结果的行为,如果孤立地看,符合其他犯罪的构成要件,具有可罚性,但由于被综合评价在该状态犯中,故没有必要另认定为其他犯罪。由此可见,上游犯罪主体是否可以构成洗钱罪主体,关键在于:首先,上游犯罪是否是状态犯?其次,上游犯罪的刑法评价中是否已经包含了洗钱罪?状态犯,是指犯罪行为结束之后,侵害法益的状态可能仍然继续存在的犯罪。当这种侵害法益的状态继续存在并受到构成要件的评价时,不认为成立其他的犯罪进行数罪并罚。笔者认为,上游犯罪与状态犯并无必然联系。上游犯罪虽然可以产生收益,但是这种收益并不是上游犯罪所造成的不法状态的延续。同时,上游犯罪的刑法评价中并未包含洗钱罪。洗钱罪具有使犯罪所得及其收益合法化的犯罪目的和新的犯罪手段,侵害了新的法益,不能被综合评价在上游犯罪里而应当另外进行评价。综上,上游犯罪人可以成为洗钱犯罪主体。当然,这仅仅是理论意义上的探讨,我国《刑法》并未规定上游犯罪人可以构成洗钱罪主体,因此基于罪刑法定原则,上游犯罪主体不是洗钱罪主体。
  三、《联合国反腐败公约》视野下我国反洗钱刑事立法的完善
  随着实践的发展,我国反洗钱的任务更加艰巨,为更好地打击洗钱犯罪,维护金融、经济秩序的稳定,履行《公约》缔约国的义务,以《联合国反腐败公约》为视角,我国可以从以下三个方面着手完善刑事立法:
  首先,扩大上游犯罪的范围。《公约》旨在将“最广泛”的犯罪纳入洗钱罪上游犯罪中,但将所有犯罪都规定为上游犯罪并不可行,结合我国国情,我国《刑法》可以采用“特定犯罪+其他严重犯罪的”的表述方式来规定洗钱罪的上游犯罪,特定犯罪包括目前已经规定的七类上游犯罪;而其他严重的犯罪的犯罪,可以限定为法定最低刑在有期徒刑6个月以上的犯罪。
  其次,扩展洗钱罪的行为方式。在行为的种类上,《公约》具体规定了转换、转移、隐瞒、掩饰、获取、占有、使用七种,同时将对任何洗钱犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及教唆、便利和参谋实施也视为本罪的犯罪;而我国仅规定了《公约》中的前四种行为。之所以这样规定的原因在于,我国刑法并不将“再投资”阶段的行为视为传统意义上的洗钱行为,而“获取、占有、使用”属于这个阶段的行为特征。但是,为了更有效地打击各种洗钱犯罪,我们不应囿于传统理论的限制,而应当从《刑法》惩罚犯罪、维护社会主义经济秩序的本质出发,借鉴《公约》的相关规定,将“获取、占有、使用”也规定为洗钱罪的行为方式。
  最后,扩大洗钱罪的主体范围。从公约的立法本意看,洗钱罪的主体包含了上游犯罪主体。我国刑法条文中使用“提供”“协助”等词语,明确将上游犯罪主体排除在洗钱罪主体外。应该看到的是,犯罪分子实施上游犯罪取得收益后进行掩饰、隐瞒、转移、转换的行为不同于一般的隐藏赃物的行为,后者社会危害性明显要小得多。因此上游犯罪行为人的洗钱行为,不应当被包括在上游犯罪的刑法评价中。另一方面,从共同犯罪主从犯理论角度进行分析,“提供”“协助”的行为人是从犯,而上游犯罪主体往往是主犯的角色,根据罪责刑相适应原则,对从犯处刑而任由主犯逍遥法外,显然是违反该原则的。综上所述,上游犯罪主体的洗钱行为应当被独立评价,上游犯罪主体应当构成洗钱犯罪主体。我国《刑法》可以考虑作相应的改变,扩大洗钱罪的主体范围。
  
  参考文献:
  [1]赵秉志,王志祥,郭理蓉.《联合国反腐败公约》暨相关重要文献资料北京:中国公安大学出版社.2004.
  [2]徐汉明,贾济东,赵慧.中国反洗钱立法研究.北京:法律出版社.2005.
  [3]刘宪权,吴允峰.论我国洗钱罪的刑事立法完善.政治与法律.2005(6).
  [4]张明楷.刑法学(第二版).北京:法律出版社.2003.

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