[论过失相抵制度中的被侵权人过错] 过失和过错的区别

来源:办公制作 发布时间:2019-01-05 04:00:07 点击:

  摘要过失相抵制度中,被侵权人过错的判断应当采取客观标准;对过错的性质,应当采用“未采取合理预见说”;被侵权人过错包括被侵权人故意和过失,前者应与受害人故意相区别,后者建立在诚信原则和公平正义的私法原则之上。
  关键词过失相抵诚信原则被侵权人过错
  作者简介:曹瑛族,中国政法大学民商经济法学院博士研究生,研究方向:民法学。
  中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)02-050-03
  
  就损害之发生(包括损害发生之原因)或扩大,被害人(包括债权人)与有过失时,减轻赔偿金额或免除赔偿责任,谓之过失相抵(Compensationculpa;CulpaCompensation),英美法谓之共同过失(Contributorynegligence)。�P一般都认为,过失相抵制度作为不承担责任或减轻责任的一种情形,既适用于侵权责任,也适用于违约责任。本文的目的在于探讨过失相抵制度中的被侵权人过错,因此主要以侵权责任法为视角,研究过失相抵适用于侵权责任的情形。
  过失相抵一词,实际上并没有准确地体现这一制度的本质含义,但适用已广,故此本文遵循前例,依然沿用此称。所谓“过失”,实际上应指被侵权人的过错,包括故意和过失,因此也称“过错相抵”。也就是说,只有当被侵权人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时,才能够适用过失相抵制度。否则,即使损害发生或者损害结果的扩大是因受害人的行为导致,也不能适用过失相抵制度减轻加害人的责任。
  由此可见,被侵权人过错是构成过失相抵的要件之一,对过失相抵的认定和适用有重要意义。
  一、过错的判断
  当我们探讨过失相抵制度的这一特征要件时,首先要明确一点,何为过错?关于过错的概念,学界的观点有主观说、客观说和主观客观统一说。
  (一)各派学说
  1.主观说
  持主观说的观点认为,过错是一种应受谴责和非难的心理状况,是主观上的概念。过错是人的主观心理态度,是违法行为人对自己的行为和后果的认知。对行为的控制程度,应以主观的心理状态作为衡量过错的标准。�Q过错是指行为人在实施行为时的疏忽、轻信或故意乃至恶意的可归责的主观心理状态。�R这一个观点以《德国民法典》为代表,理论依据是耶林的“主观的不法和客观的不法”的划分。主观不法是指因行为人的主观过错造成的不法状态,客观不法是指行为人不存在主观过错的不法状态,这一观点被认为是违法性与过错区分之起源,直接影响了德国民法典中侵权行为法的制定。
  2.客观说
  客观说的主要代表人物是法国学者安德烈蒂克,他认为“过错是指任何与善良公民行为相偏离的行为”,�S这一观点以《法国民法典》为代表,认为过错不是由人的主观心理态度决定,而是由人的客观行为判定,如果一个人的行为没有达到一个正常人在相同情况下应该达到的标准,那么这个人就是有过错。现代民法多倾向于以客观说来判定行为人是否有过错,王泽鉴先生认为:依主观说将“过失”视为怠于注意之一种心理状态,作为对过失的解释本身,当然值得赞同;但就方法论而言,民法上过失的认定标准应当有别于刑法……因为民法尤其是侵权行为法的目的在于合理分配损害,所以过失的认定应当采取客观说。�T
  3.主客观统一说
  持主观客观统一说的观点认为,过错是一种心理状态,而这种内在的心理状态必须要通过行为人的行为外观表现出来,因此,对于过错的认识应建立在主观客观相统一的基础上。
  (二)评价
  笔者认为,对过错的判断,应当采取“客观说”为主,“主客观统一说”为辅的标准。
  首先,客观说之所以能够在哲学上找到可靠的法理依据,并不是由于某些“方法论”上的原因,而是因为这些方法论本身就是理性的结果。康德与黑格尔的哲学是德国民法的法理基础之一,对大陆法系民法学影响甚大,根据康德哲学,一个自然人之所以为人,之所以能得到法律上的拟制,是因为人是有理性的。“人既然是有理性的,那么他便是可以归责的,即其意志的不良状态就可以被归于责任由其承担。”由此我们可知,具有过错与否判断标准的法律是理性的产物,而正是因为它是理性的产物,才具有指导和规范行为的意义。“……主体将相互施加的强制理解为共同法则。即符合这种‘共同法则’的人才是自由的……如果超出这种‘共同法则’,那么其指挥行为的意志即为不良状态,就应将责任归结于它。问题是:用一种什么样的具体参照去衡量是否符合‘共同法则’呢?许多立法、判例与民法理论创造了一个‘共同法则’的化身与代言人―――理性第三人……但我们必须注意的是,这样一个‘理性第三人’是客观的而非主观的,他在现实世界中根本就不存在。”�U根据康德哲学,法律判断行为人是否存在过错,是依照一个由理性产生的标准,而这个是客观而非主观的。
  其次,过错标准“客观说”是侵权责任三要件构成的依据之一,有利于对被侵权人的保护,符合现代侵权责任法的立法理念和目的。我国《侵权责任法》第6条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”新颁布的《侵权责任法》并不以“行为违法性”作为侵权行为的构成要件之一,主要原因是“在当代社会中,由于科学技术和人们生活方式的不断发展,使得制定法本来就具有的滞后性缺陷更加突出,如果依然在侵权责任构成要件中苛求违法性的存在,将很有可能给许多新型侵权案件中的受害人寻求救济造成很大困难。”�V因此,加害行为作为侵权责任的条件之一,是过错的载体,而不是违法性的载体。这充分体现了“以人为本”的精神和“以被侵权人保护为中心”的立法理念。
  最后,以“主客观统一说”为辅更有利于对过失的判断。客观说对故意的判断可以采取理性人的一般标准,但对过失的判断还需要针对某些特殊情形加以斟酌。比如《侵权责任法》第57条规定的医务人员“与当时的医疗水平相应的诊疗医务”,就高于社会一般标准,再比如对无民事行为能力人和限制行为能力人的过错,一般要低于社会一般标准。
  因此,笔者认为,过失相抵制度中的被侵权人过错,应当采取以“客观说”为主,以“主客观统一说”为辅的判断标准。所谓过错,就是行为人所选择的行为具有违反社会普遍认同的或某一法律规定领域内的行为标准的特点,因而具有可归责性。
  二、被侵权人过错的性质
  (一)各派学说
  关于被侵权人过错的性质,学界有以下几种观点:
  1.未预见说
  英美法系的学者们多认为在过失相抵制度中,被侵权人的过错是因其违反了一种合理预见的义务,被侵权人因忽视对自身安全的通常预防措施,而使自己暴露于已经产生法律责任的危险当中,那么,被侵权人就应当承担责任。“与有过失并不取决于注意标准,而是取决于可预见性标准……某人没有像一个合理谨慎之人那样合理的预见到他可能遭受的损害便构成与有过失。”�W
  2.未采取合理注意说
  此学说的代表人物是德国学者宁哈德(LeonHard),他认为受害人也负有一种使自己处于安全状态的义务,当独立看待的时候,对这种义务的违反本身并不具有违法性,无需承担侵权责任,但是当这一行为置于他人侵权的情形之下,使得侵权人要承担与自己的行为不相符的侵权责任时,这就不仅仅是被侵权人自己的事情了。正如冯巴尔所说:“没有人(也没有人能)禁止我轻率的对待我自己的事务,在这个层面上我是个自由的人。但如果发生损害事件不对事先这种置危险于不顾的态度承担相应的后果,就不公平了。”�X
  3.不忠实态度说
  也称违反诚信义务说。台湾学者何孝元先生认为,被侵权人的过错是指被侵权人违反诚信原则,对其自身采取不忠实态度。“被害人对加害人并不负有照顾其自身权益之法律上义务,仅因被害人就其自身权益之维护而有所疏忽,致造成损害之产生或扩大,基于诚信原则,被害人不得将此项疏失之结果转嫁于加害人,法律上乃据而减免加害人之赔偿责任。”�Y
  4.违反社会义务说
  该学说认为,被侵权人应当对自己利益尽到合理的注意义务,实际上是一种社会义务。在这个社会中,每一个人作为社会的一份子,都有责任保护和注意自己的人身财产安全。被侵权人作为社会成员,应当对包括自己在内的社会财富尽必要合理的注意和保护义务,在过失相抵制度下,被侵权的行为将会造成社会财富的损失和浪费。
  (二)评价
  就以上观点来看,笔者比较赞同“未采取合理注意说”。首先,英美法系所通用的“未预见说”仅能够解释被侵权人有过失的部分情况,而排除了被侵权人故意的情况,当损害的发生和损害结果的扩大是被侵权人故意为之的时候,被侵权人已经明确预见到了自己行为的结果,但依然适用过失相抵。另外,“未预见说”更加侧重于判断过失标准,而不是揭示被侵权人过错的性质。而“不忠实义务说”、“违反社会义务说”仅仅是从社会观念、道德评判的角度讨论被侵权人的过失,与现代民法的理念不符。
  而“未尽合理注意说”不但符合上文阐述的“以客观说为主、以主客观统一说为辅”的过错判断标准,而且充分贯彻了契约自由原则和公平诚信原则,举例论述之:
  例一:甲错把胶水当成眼药水滴进眼里,造成眼部烧灼――此案例中,纵使甲没有对自己的安全尽合理注意的义务,但此案例中,除了甲本人之外没有其他加害人,此时并不能够在法律上追究甲的责任,因为民法架构内,崇尚个人的自由和私法自治。
  例二:甲在药房买眼药水时,配药员乙错把胶水当成眼药水交付给甲,此时甲亦未在意,遂将胶水滴入眼中,造成眼部灼烧。而时候甲对于灼烧感并未在意,因此错过最佳治疗时间,导致失明。在此案例中,除了甲本人之外,另有加害人乙,这时便须在法律上追究甲的责任,因为如果令甲承担对自己尽合理注意之义务,乙便需要对甲的失明承担全被责任,而这在民法架构内,是与公平原则相悖的。
  我们亦不妨从另一个角度来看这个问题。就其本质,过失相抵制度之所以能够减轻或免除侵权人的损害赔偿责任,并不在于被侵权人承担什么样的社会责任或是负有什么样的社会义务,而在于侵权人只需对自己的行为负责,对于超出自己行为所导致的那一部分损害,无须负赔偿责任。过失相抵的这一本质建立在诚信原则和公平正义的私法原则之上。对于被侵权人是否有注意义务或社会责任在所不问。也就是说,无论被侵权人有没有义务保护自己的人身财产,也无论被侵权人有没有责任使自己不暴露于已经产生的法律责任的危险当中,侵权人都只对自己的行为负责,对超出的部分不负责任。这便是过失相抵制度的理论实质。而被侵权人有过失之所以是过失相抵制度的要件之一,是因为被侵权人的过失导致在侵权人的行为下,不应该发生的损害发生了或损害结果不必要地扩大。假设侵权人造成的损害为A,被侵权人过失造成的损害为B,总损害为C,A+B=C,一个人无须自己赔偿自己,所以实际赔偿额为A=C-B,而C-B正是过失相抵的过程。如果损害结果C一定,而被侵权人不存在过失,那么总会有其他的什么原因填补了B的值,可能是第三人的行为,也可能是不可抗力,这个时候不适用过失相抵,可能适用共同侵权等规则。
  由此可见,侵权行为法中适用过失相抵原则,是私法自治原则和公平诚信原则共同贯彻的产物,是为了维护双方利益之平衡而对一方当事人自由行为的限制,是真正意义上的公平。
  三、被侵权人过错的类型
  《美国侵权行为法重述(第二次)》第466条规定“原告的助成过失可能是下列两种之一:(a)故意的且不合理的将自己暴露于被告过失行为所造成的危险当中,而原告知道或有理由知道该危险,或(b)除a款规定外,(原告的)行为欠缺合理的认为保护自己免受伤害所应当遵守的标准。”
  可见,过失相抵制度中,被侵权人的过错包括被侵权人故意和被侵权人过失。
  (一)被侵权人故意
  被侵权人故意是指,被侵权人明知其行为将导致对自己造成某种损害而仍然有意为之或放任的一种主观心理状态。故意分为直接故意和间接故意。直接故意是指能预见自己的行为会导致某种损害后果,但仍然追求这一损害后果发生的主观心理状态。间接故意是指能预见自己行为的后果,但放任这种后果的发生的主观心理状态。
  特别应当注意的是,《侵权责任法》第26条所适用的被侵权人故意应当与第27条受害人故意相区别。
  首先,二者性质不同,前者属于侵权责任,而后者不属于侵权责任。《侵权责任法》第27条规定:“损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。”立法者在此处用词非常谨慎,没用使用“侵权人”和“被侵权人”的词语,而是叫做“受害人”和“行为人”,这正是由于第27条的情形不属于侵权责任。
  其次,因果关系不同。《侵权责任法》第27条中受害人故意不属于侵权责任,此时又分为两种情况:(1)受害人故意行为是损害发生的唯一原因,因此加害人不负侵权责任,亦不适用过失相抵制度。(2)受害人故意行为构成因果关系中断,加害人不负侵权责任。而当受害人故意行为与加害人过错行为共同导致损害的发生或扩大时,加害人亦构成侵权,应适用第26条的过失相抵规则。
  最后,二者所承担的法律责任不同。《侵权责任法》第26条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”此处删除了《人损解释》第2条第1款对于免除责任的规定,可以认为从字面上看,侵权责任法所规定的过失相抵制度是减责事由,而非免责事由。有学者认为,过失相抵可以作为不承担责任和减轻责任的情形之一,这实际上是对第26条做了扩大解释。根据第26条、27条,应当认为,被侵权人故意只是减轻责任的情形,而受害人故意才是免责情形。
  (二)被侵权人有过失
  所谓过失,是指行为人对自己的行为结果应当预见且能够预见却未能预见,或者有预见却轻信能够避免而依然实施该行为的心理状态。过失在民法中具有普遍性,因此,一般研究侵权行为,也把过错的重点放在过失上。
  被侵权人的过失通常被界定为:被侵权人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他权益免受损害,以致遭受了他人的损害或者爱遭受他人损害后进一步导致了损害结果的扩大。�Z
  在我国以往的民事立法中,往往只注重对故意和过失的划分,而忽视了对过失程度的划分,为实践中适用过失相抵制度划分当事人双方责任范围、计算损害赔偿额造成了一定的困难。传统民法认为,过失可分为重大过失和轻过失,轻过失又可分为抽象过失和具体过失。也有学者认为,过失可分为重大过失、一般过失和轻微过失。�[《人损解释》采取了后者的观点,如第二条:“……但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任……”但诚如叶金强教授所言,过失程度是一个“连绵不绝”的线性过程,并非成跳跃之势。�\因此,单纯的三级划分往往难以适应司法实践的需要。
  在司法实践中,适当运用汉德公式和亨利法则,在过失相抵情形下判断责任承担有重要的参考价值。
  根据汉德公式,假设预期事故的可能性为,预期事故损失为,表示预防成本,只有潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故可能性与预期事故损失的积时,他才负过失侵权责任。即,只有当小于时,他才承担赔偿责任。
  根据亨利法则,表示预防水平,则为最低预防水平,表示事故伤害的货币价值,假定每单位的预防成本为,得出公式,其中为边际社会成本,为边际社会收益。在适用过失相抵制度的案件中,当问及受害人或加害人的进一步预防是否是成本优化,如果回答为否,则未达到的一方应当负责任,如果双方都未达到,则适用过失相抵,过失相抵的程度则应根据与的差额判断。美国法院经常使用亨德法则来判断疏忽责任问题。法官重复引用亨利法则就可以找到有效预防水平。
  四、结语
  随着《侵权责任法》的颁布,过失相抵制度作为一项减责事由以立法的形式确立下来,在过错的判断上,被侵权人过错应采取“客观说”为主,以“主客观统一说”为辅的判断标准。被侵权人的过错可分为故意和过失,就故意来说,第26条与第27条的规定,对以受害人过错为判断依据的责任承担方式做出了泾渭分明的划分;但就过失来说,立法并没有对各种过失形式作出详细划分,汉德公式和亨利法则对我们有很好的借鉴意义,在司法理论和实践中仍需不断分析与完善。
  
  注释:
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