[对民事诉讼契约制度几个方面的思考] 民事诉讼咨询

来源:板报 发布时间:2019-01-11 04:04:50 点击:

  摘要随着公法私法化和私法公法化的提法在法学界的普及传播,研究两者之间相互引用与借鉴的学者和文章越来越多,取得了一定的成绩,辟如行政合同制度。诉讼法作为传统意义上的公法,民法作为传统意义上的私法,名字中既带有“诉讼”,也带有“民”的“民事诉讼法”就让一些学者产生将契约的概念引入民事诉讼的想法。但是是否能够因为名字中带有一个“民”字就意味着民法中的契约制度能够顺利地引入民事诉讼法,这种引入是否能够适宜民事诉讼法的整体制度安排,本文通过若干方面的分析给出了否定的答案。
  关键词民事诉讼 契约制度 私法公法化
  作者简介:余清,武汉大学法学院。
  中图分类号:D915 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)03-040-02
  
  根据日本学者兼子一的观点,民事诉讼契约是指私人之间以直接或间接地对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响、引发法律效果为目的的合意。据民诉学者的概括,民事诉讼契约包括合意管辖契约、诉讼和解契约、程序选择契约、证据契约等。目前,关于我国民事诉讼法中是否需要建立民事诉讼契约制度有“肯定说”和“否定说”两种观点,持“肯定说”的学者认为在诉讼法中引入契约概念,是当事人处分原则的自然延伸,有利于实现实体法公正;降低诉讼成本,提高诉讼效率;实现个性化的纠纷解决方式和结果;�P体现出人的主体资格,避免当事人在诉讼中的客体化现象;构建和谐法律秩序�Q等等。尽管以上观点有其合理性,但是相比之下,笔者更赞同“否定说”的观点,下面拟从几个方面进行阐述。
  一、诉讼法属于公法、程序法而非私法、实体法
  公法、私法的划分始于罗马法,由法学家乌尔比安第一个提出。公私法的划分不仅是学术意义上的,而且之于发挥法律对社会关系和社会秩序的调节作用来说是一个理论上的基奠。德国学者基尔克曾说过:“公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。”公法和私法在很多方面存在不同,具体来讲,公法侧重保护公益,一般调整政治关系、行政关系、诉讼关系,实行“权力法定”的原则,奉行“国家干预”的的理念;而私法侧重保护私人利益,主要调整民商事关系,实行“权利推定”的原则,奉行私法自治的理念。这种划分既是出于限制国家权力的考虑,也是建立在保障公民人权的出发点上。诉讼法是作为传统的公法存在于法律体系之中的,不管是前面冠上“民事”也好,“行政”也好,不影响它公法的性质。将私法中的“契约”制度引入公法中,可能会产生法律制度休克现象,因为契约意味着双方平等协商,而公法语境中不存在“平等”或者“协商”的思维。即使是现在流行的所谓的“公法私法化”、“私法公法化”,也是公私法之间考虑实际情况的对非根本制度的有限借鉴,而非不假思考地直接吸收,在对民事诉讼契约制度思考成熟之前,不应盲目借鉴。
  再者,“契约”属于实体法中的概念,实体法追求结果的正义,追求实现当事人利益最大化的结果;而作为程序法的诉讼法,将追求程序的正义作为最大理想,至于实质结果正义只能尽量去接近它,而且它表现出一种“游戏规则”性,只要当事人同在既定的规则下公平地开展自己的活动,那么便体现了正义。它并不追求当事人的利益最大化,追求的是“公平游戏”,游戏不可能实现“双赢”,必然有输有赢。实体法和程序法价值追求不同决定了制度之间的鸿沟,“橘生于淮南则为橘,生于淮北则为枳”的古语向我们揭示了必须因地制宜,不能盲目照搬的道理。
  二、成本、效益与正义之间的博弈
  纵观现在法学学界,很时髦的一个研究方法就是经济学分析方法。简言之,就是将效率、交易成本等经济学概念引入到法学问题的分析中来,否弃传统法学的价值分析方法。民事诉讼契约正是在这样的学术环境下提出的制度建构,“肯定说”认为引入民事诉讼契约制度,可以减少当事人的诉讼成本,因为理性的经济人肯定会作出成本最小、效率最高的选择。但是,对民事诉讼契约的这种分析存在许多缺陷。首先,“理性的经济人”只是一种理论上的假设,现实生活中由于存在信息不对等,不可能人人都做到“理性决策”;其次,私法领域可以谈成本、效益,但是公法领域更多追求的是抽象的公平正义价值,不然的话也不会出现公益诉讼等“不计成本”的诉讼类型,有时候当事人只是想“讨个说法”而已。所以制度的设计必须尽量照顾到每个人的需求,特别是要体现出对边缘化、碎片化人群的关怀。最后,当事人之间的认知能力、经济状况并不对等,可能会出现强势群体对弱势群体施压之下而签订的所谓“自由意志”体现下的契约,这会进一步挤压弱势群体向公权机关寻求救助的空间,造成对弱势群体的“二度侵害”。
  三、契约的特征
  作为民法基础概念之一的“契约”具有两个基本特征:第一,只对契约当事人产生约束力,不约束契约之外的第三人;第二,不得违反法律强行规定,否则契约无效。民事诉讼契约制度是对这两个基本特征的颠覆。首先,民事诉讼契约不仅约束了订立合同的当事人,而且还约束了法院。其一,契约对没有参与到契约合意中的第三人不可能产生法律上的约束力,即民事诉讼契约的效力不应约束契约当事人之外的法院;其二,法院作为国家公权机关,依照宪法赋予的权力行使国家审判权,其权力来源应当是体现全民公意的宪法,而非一个具体案件中当事人的合意,现代法治理念不允许这种情况的发生。其次,现代民法对传统民法的“契约自由”理念进行了一定的限制,这种“自由”不得超越法律的框架,类似威尼斯商人那种“割肉契约”的时代已经一去不复返了,契约不得违反法律强行规定的理念已经深入人心。而民事诉讼契约中可能涉及到对当事人一些基本人权的限制,比如说对起诉权的限制,这种对基本人权进行限制的契约法律不可能使其有效,如同刑法上帮助他人自杀由于违反法律的强行性规定,而无法产生当事人预期的效果一样,限制基本人权的契约也不可能生效。从本质上看,民事诉讼契约名为“契约”,但是除了“当事人的合意”这一点外,并不符合契约的特征。
  四、民事诉论契约制度不具有独立性
  诉讼作为一种公力救济方式,其解决方式是在法院的主导下最终由法院作出判决并约束当事人,其根本特征是法院主导性,而不同于自力救济方式。正如上面所分析的,民事诉讼契约如果想要发生当事人所预期的结果,仅靠当事人的合意是远远不够的,因为当事人的合意不足产生公法上的效果,必须要由对整个诉讼过程有决定权的法院对民事诉讼契约进行确认。所以民事诉讼契约制度并不具有独立性,不具备将其制度化的必要性。诚如有的学者所言,“诉讼契约是当事人之间作出的合意,它是以下一步向法院作出诉讼行为的准备为目的的。如果没有下一步的诉讼行为,其达成的诉讼契约也变得毫无意义。例如,当事人之间达成的关于撤诉的合意,可以认定为诉讼契约。但是只有在契约中约定撤诉的当事人向法院作出撤诉的行为之时,其契约才完成其使命,否则便没有任何意义。”�R
  五、民事诉讼契约制度救济手段的有限性
  “无救济,则无权利”这句古老的法谚告诉我们,如果将民事诉讼契约制度化,规定为当事人的一项权利后,必须制定配套的救济措施,否则制度便会被架空。按照大多数学者的看法,对民事诉讼契约救济的方法不外乎就是法院对违反诚实信用原则的民事诉讼契约的效力进行否定。这种救济方法有其局限性。第一,法院作为判断民事诉讼契约无效的主体,这种判断是一种由法院兀自决定的行政职权行为,还是应当作为一项新的诉讼类型由主张“契约无效”的当事人提出诉讼且能否由正在受理本诉的法院受理?如果是前者,法院的行为不免太专断,作出的行为与其特征不符;如果是后者,会造成对本诉的拖延,案情的复杂化,不利于做到及时案结事了。第二,在诚实信用原则能否在民事诉讼中适用尚存在重大争议的情况下,民事诉讼契约制度就急急把自己的根基打在诚实信用原则上,不免让人对它产生“无源之水、无本之本”的感觉。第三,如何判断民事诉讼契约对诚实信用原则的违反比较困难,一般来说,法律原则是对法律制度规定补充,只有在法律制度没规定的情况下才能引用法律原则进行判断,法律原则由于其抽象性并不适宜直接引用来对违法行为作出判断,如果要引用一个原则对民事诉讼契约进行判断的话,可行度太低。由此可见,既然很难做到对民事诉讼契约制度进行保障,那么在民事诉讼中进行规定便不具有科学性。
  六、现有的理论和制度框架可以解决当事人的处分权问题
  持“肯定说”的学者认为民事诉讼契约是当事人处分权的体现,当事人对自己的程序性权利享有处分权和支配权,不仅可以自行处分,而且还可以与他人协商处分。但是,在现有的法律框架下,立法者提供了诸如协议管辖、撤诉、和解等可以充分满足当事人处分权的制度,这些制度并不都是当事人单方面的决定,可能也包含同对方当事人的协商因素,这种协商并不一定要体现出来。既然现有的制度可以解决这些问题,再提出一个民事诉讼契约制度会显得绰绰有余,而且会对立法资源造成浪费。而且制度越复杂,提供给当事人的选择越多,反而当事人在面对这些制度时会无所适从,不知如何下手,进行选择。
  七、民事诉讼目的的非单一性
  按照日本学者兼子一的观点,民事诉讼的目的在于解决纠纷,即作为一个纠纷解决途径而存在。所以任何有利于快速纠纷解决的方法、形式都可以被民事诉讼法所吸纳,包括民事诉讼契约制度。民事诉讼目的除了“纠纷解决说”外,还存在着“私法权利保护说”、“私法秩序维护说”、“程序保障说”等多种理论,民事诉讼契约制度除满足“纠纷解决说”外,并不满足其它的目的理论。“私法权利保障说”认为,国家设立民事私法制度,表明其禁止当事人通过“私力救济”来实现其权利;而作为代价,国家就应承担起保护当事人权利的任务。而民事诉讼契约制度体现出了一种排斥公力救济的色彩。“私法秩序维持说”则认为,民事诉讼制度是国家设立的,国家设立民事诉讼制度的目的在于满足社会整体的需要,而不是维护某个当事人的私法权利。民事诉讼契约制度目的着眼于维护个别当事人的利益,而非整体社会秩序的要求。“程序保障说”认为,民事诉讼的正当性来自其程序的正当,而不是其结果的正当;民事诉讼程序并不是为了达到正确判断的手段,其过程本身就是民事诉讼的目的。�S很明显的,民事诉讼契约制度予许当事人对个别程序进行合意性的改造,并不按照规范的程序时行民事诉讼,不具备程序上的正当性。
  通过上面的分析,我们可以看出:从合理性上讲,公私法的划分,实体法和程序法的划分以及契约制度的独有特征决定了契约制度在诉讼法中的不适;从科学性上讲,民事诉讼契约制度无法独立、对法院行为的依赖性和救济措施的缺乏决定了其不能成为一个民事诉讼法上的制度;从必要性上讲,现有的制度框架以及法院的职权决定了民事诉讼契约制度存在的不必要和多余。所以,笔者认为,目前我国民事诉讼法建立民事诉讼契论制度不具有可行性。
  
  注释:
  �P裴士俊,王惠之.试论民事诉讼契约.兰州学刊.2005(3).
  �Q王合静.民事诉讼契约制度之透视――以其正当性为视角.河南师范大学学报(哲学社会科学版).2006(6).
  �R萨其荣桂.论诉讼契约的理论基础及性质.前沿.2004(2).
  �S章武生,吴泽勇.论民事诉讼的目的.中国法学.1998(6).

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